SAP Sevilla 419/2000, 5 de Julio de 2000

PonenteMIGUEL CARMONA RUANO
ECLIES:APSE:2000:3176
Número de Recurso3304/2000
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución419/2000
Fecha de Resolución 5 de Julio de 2000
EmisorAudiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª

SENTENCIA NÚM. 4l9/00

Magistrados: Ilmos. Srs.

DON MIGUEL CARMONA RUANO

DON JULIO MÁRQUEZ DE PRADO PÉREZ

DON PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

En Sevilla, a cinco de julio de dos mil.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por Dª. Antonia contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2000 por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Sevilla , en causa penal 41 /00.

Han sido partes el Ministerio Fiscal y el acusado D. Jose Pedro , y ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL CARMONA RUANO.

ANTECEDENTES
PRIMERO

En la fecha indicada, el Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que absolvía a D. Jose Pedro del delito de abandono de familia por impago de pensiones del que se le acusaba.

En ella se declaraban probados los siguientes HECHOS:

"Por auto de fecha 28 de Julio de 1998, dictado en los autos de separación matrimonial 100/98 del Juzgado de Primera Instancia de Cazalla de la Sierra , se adoptaron medidas provisionales respecto del matrimonio formado por el hoy acusado Jose Pedro , mayor de edad, sin antecedentes penales y la denunciante Antonia , entre los cuales se acordó fijar como pensión a cargo del marido la suma de 290.000 ptas. mensuales, a abonar a partir del 1 de Agosto de 1998, mediante transferencia bancaria a la cuenta que la esposa designase. De dicha cantidad 150.000 ptas lo son en concepto de alimentos para los 3 hijos (a razón de 50.000 ptas. cada uno), 90.000 ptas para alimentos de la esposa y 50.000 ptas para alquiler de vivienda. El acusado Jose Pedro promovió incidente de oposición contra el anterior auto de medidas provisionales, en fecha 5 de septiembre de 1998 , sin que al día de hoy haya recaído resolución alguna.El acusado, farmacéutico de profesión, ante la situación creada por su proceso de separación matrimonial y manifestando haber sufrido amenazas, se ha visto abocado a vender la farmacia y la vivienda sobre ella instalada, que poseía en la localidad de Cazalla de la Sierra, y se ha trasladado a vivir a Sevilla, junto a sus padres y está intentando adquirir tina nueva farmacia con el producto de la venta de la de Cazalla, que ascendió a 85.000.000 ptas.

De las pruebas practicadas en los autos de separación matrimonial seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Cazalla de la Sierra declaraciones testificales e informes de una agencia de detectives, practicadas después de dictarse el auto de medidas provisionales- aparece indiciariamente al menos, que la esposa del hoy acusado convive maritalmente con otra persona en Cazalla de la Sierra.

Aún no se ha dictado sentencia de separación matrimonial.

Desde la fecha del auto de medidas provisionales el acusado viene abonando mensualmente a su esposa cantidades alrededor de las 150.000 ptas. mensuales. La denunciante no realiza trabajo remunerado alguno y no es demandante de empleo."

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, el procurador D. Juan Pedro Díaz Valor, en representación de la acusadora particular Dª. Antonia , a quien defiende el abogado D. Antonio J. Ortiz Carrasco, interpuso contra ella recurso de apelación, en el que pedía la revocación de la sentencia en el sentido solicitado en primera instancia, en la que había pedido la condena del acusado D. Jose Pedro como autor de un delito de abandono de familia del art. 227 del Código Penal a la pena de arresto de 16 fines de semana, costas e indemnización a la recurrente en la cantidad de 3.340.000 ptas.

El Juzgado admitió el recurso y dio traslado de él a las demás partes.

El Ministerio Fiscal ha pedido la confirmación de la sentencia dictada, y la misma petición ha formulado la procuradora Dª. Laura Leyva Royo, en representación de D. Jose Pedro , a quien defiende el abogado

D. José María Hidalgo Ortiz.

TERCERO

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección, se estimó necesaria la convocatoria de una vista pública para la correcta formación de una convicción fundada.

En ella las partes expusieron sus respectivos argumentos.

El acusado D. Jose Pedro no deseó añadir nada a lo dicho por su abogado.

HECHOS PROBADOS

NO ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, que modificamos, de modo que declararnos expresamente probados los siguientes

HECHOS
  1. - En el proceso de separación matrimonial 100/98 del Juzgado de Primera Instancia de Cazalla de la Sierra seguido entre el hoy acusado D. Jose Pedro , y su esposa Dª. Antonia , se dictó auto de fecha 28 de Julio de 1998 en el que se adoptaban medidas provisionales. En este auto se fijó como pensión a cargo del marido la suma de 290.000 ptas mensuales, a abonar a partir del 1 de Agosto de 1998, mediante transferencia bancaria a la cuenta que la esposa designase. En la fundamentación jurídica del auto se llegaba a dicha cantidad imputando 150.000 ptas en concepto de alimentos para los 3 hijos comunes,

    90.000 ptas para alimentos de la esposa y 50.000 ptas para alquiler de vivienda que debían pasar a ocupar ella y los hijos, ya que el acusado conservaba el uso de la vivienda conyugal.

  2. - D. Jose Pedro promovió el 5 de noviembre de 1998 incidente de oposición contra el anterior auto de medidas provisionales, sin que al día de hoy haya recaído resolución alguna.

  3. - El acusado, farmacéutico de profesión, con farmacia instalada en Cazalla de la Sierra en el inmueble donde también tenía la vivienda, vendió una y otra, se ha trasladado a vivir a Sevilla, junto a sus padres y está intentando adquirir una nueva farmacia con el producto de la venta de la de Cazalla, que ascendió a 85.000.000 ptas.4.- Aún no se ha dictado sentencia de separación matrimonial.

  4. - Desde la fecha del auto de medidas provisionales el acusado viene abonando mensualmente a su esposa cantidades alrededor de las 150.000 ptas.mensuales en lugar de las 290.000 ptas fijadas en la resolución judicial. La denunciante no realiza trabajo remunerado alguno y no es demandante de empleo."

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El análisis de la pretensión acusatoria formulada por la acusación particular tanto en primera como en segunda instancia exige partir de un hecho que no ha sido negado por el acusado y que se declara probado en la sentencia dictada en primera instancia: el impago continuado de una parte sustancial de la prestación fijada en medidas provisionales de separación. En concreto, se fijó en el auto de 28 de julio de 1998 la pensión en la cantidad global de 290.000 ptas., desde el 1 de agosto de 1998 y como contribución a las cargas del matrimonio (incluyendo, por tanto, la pensión alimenticia a los hijos, la pensión alimenticia y compensatoria a la esposa y el alquiler del piso que iban a ocupar esposa e hijos al mantener el marido el uso de la vivienda común). El acusado, desde el mismo mes de agosto, ha dejado de pagar tal prestación familiar y ha satisfecho únicamente cantidades que, en la sentencia dictada en primera instancia, se han calculado en una media de 150.000 ptas. mensuales, equivalentes, por otra parte, a la parte de pensión que, en la fundamentación jurídica del auto de medidas provisionales, se calculaba como pensión alimenticia a los hijos.

Este hecho objetivo del impago, que se declara probado en la sentencia impugnada y se reconoce lisa y llanamente por el acusado, realiza los elementos objetivos del tipo penal de abandono de familia descrito en el art. 227.1 del Código Penal .

Hemos de rechazar, pues, lo que se afirma en la sentencia en el sentido de que "el cumplimiento o pago parcial de lo acordado en el auto de medidas provisionales... no constituye la conducta típica de dejar de pagar que sanciona el art. 227 CP ". Ciertamente, el precepto no añade los adverbios "total o parcialmente" al verbo "pagar",...

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