SAP Madrid 864/2008, 3 de Septiembre de 2008
| Ponente | RAMIRO JOSE VENTURA FACI |
| ECLI | ES:APM:2008:13976 |
| Número de Recurso | 312/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 864/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
SENTENCIA Nº 864 / 2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Ilmos. Sres.:
Dª María Jesús Coronado Buitrago
D. José Luis Sánchez Trujillano
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 3 de septiembre de 2008.
VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 312/2008, contra la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2008 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 256/2008, interpuesto por la representación de don José Benedicto , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia de fecha 9 de mayo de 2008 que contiene los siguientes:HECHOS PROBADOS:
"Son hechos probados y así se declaran que el acusado Benedicto , mayor de edad, sin antecedentes penales, sirviéndose de la facilidad que le proporcionaba su trabajo en el establecimiento que regentaba denominado "Autoservicio Alimentación Guerra" sito en la calle Escultura, 10 bajo local 2, de Fuenlabrada, dedicado a la venta de chucherías, frutos secos, bebidas y otros productos de alimentación, se dedicaba a vender hachís a terceras personas, actividad que provocó, ante las constantes quejas vecinales, que la Policía Local de Fuenlabrada iniciara una labor de prevención y vigilancia que dio como resultado que el día 4 de septiembre de 2007 a las 20:00 horas se le interviniera al comprador Jorge un trozo de sustancia con peso neto de 5 gramos de hachís, según análisis del Instituto Nacional de Toxicología, que acababa de venderle en el interior del local, Benedicto .
El día 5 de septiembre de 2007 el acusado, Benedicto , vendió a Adolfo dos bellotas de hachís, que le fueron intervenidas al salir del establecimiento. Las bellotas tenían un peso neto de 12 gramos según análisis del Instituto Nacional de Toxicología.
El día 19 de septiembre de 2007 el acusado Benedicto vendió a Jose Manuel media bellota de hachís de 3 gramos, según análisis del mismo Instituto, que también le fue intervenida al salir del establecimiento.
El día 20 de septiembre de 2007 el acusado Benedicto vendió sendas bellotas de hachís a Gustavo y Juan Alberto , que también les fueron intervenidas al salir del establecimiento, Gustavo era menor de dieciocho años en esta fecha y la bellota intervenida tenía un peso neto de 2 gramos, mientas que la ocupada a Juan Alberto pesaba 0'9 gramos, todo ello según análisis del Instituto Nacional de Toxicología.
El día 27 de septiembre de 2007, se procedió por la Policía Local a realizar una inspección del local, hallándose presente Benedicto , ocupándosele en la parte interior del mostrador una caja de madera con 525 euros, que provenían de su actividad ilícita, un paquete de ducados con tres papelinas en el interior conteniendo una sustancia blanca que no ha sido objeto de análisis en esta causa y un teléfono móvil. Junto a ella, fue intervenida una riñonera conteniendo la documentación personal del acusado, media bellota de hachís con un peso neto de 4 gramos, según el Instituto Nacional de Toxicología, y 410 euros, que provenían de su actividad ilícita, junto a ella dos cuchillas tipo cutre con restos de hachís, según análisis del Instituto citado.
En el cacheo personal, le fueron ocupados al acusado 1.310 euros y unas llaves de un vehículo.
Un gramo de hachís alcanza un precio medio en el mercado ilícito de 4'48 euros".
En la parte dispositiva de la sentencia se establece:
FALLO
"Condeno a Benedicto como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sirviéndose de establecimiento abierto al público, ya definido, a la pena de tres años y un mes de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doscientos euros, (200 euros), la prohibición temporal de realizar en el futuro actividades mercantiles relacionadas con establecimiento similar al que venía regentando el acusado, por tiempo de Cinco años y al abono de un tercio de las costas.
Se decreta el comiso y posterior destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.
Se decreta el comiso de 920 euros y su ingreso en el Tesoro Público.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, abónese al condenado el tiempo que hubiera estado provisionalmente privado de ella por esta causa.
Absuelvo a Armando y Jose Antonio de los delitos contra la salud pública por los que venían siendo acusados, declarando de oficio los dos tercios de las costas restantes, dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares o reales se hubieran adoptado contra ellos por esta causa".
Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Benedicto se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizolas alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.
Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.
II. HECHOS PROBADOS
Se revocan los hechos declarados probados en primera instancia en la sentencia apelada y se declaran como probados en esta segunda instancia los siguientes hechos:
Primero.- El día 4 de septiembre de 2007 a las 20:00 horas funcionarios de Policía Local de Fuenlabrada intervinieron a don Jorge un trozo de hachís con un peso neto de 5 gramos de hachís.
El día 5 de septiembre de 2007 funcionarios de Policía Local de esta misma localidad incautaron a don Adolfo dos bellotas de hachís, con un peso neto de 12 gramos según análisis del Instituto Nacional de Toxicología.
El día 19 de septiembre de 2007 funcionarios policiales del mismo Ayuntamiento intervinieron a don Jose Manuel media bellota de hachís con un peso de 3 gramos.
El día 20 de septiembre de 2007 funcionarios policiales incautaron a don Gustavo y a don Juan Alberto , sendas bellotas de hachís con un peso neto de 2 gramos y 0'9 gramos respectivamente.
Segundo.- El día 27 de septiembre de 2007 funcionarios de Policía Local del Ayuntamiento de Fuenlabrada procedieron a realizar una inspección del establecimiento denominado "Autoservicio Alimentación Guerra" sito en la calle Escultura, 10 bajo local 2, de Fuenlabrada, dedicado a la venta de chucherías, frutos secos, bebidas y otros productos de alimentación, establecimiento regentado por el acusado don Benedicto .
Durante la inspección los funcionarios policiales encontraron en la parte interior del mostrador una caja de madera con 525 euros, un paquete de ducados con tres papelinas en el interior conteniendo una sustancia blanca -que no ha sido objeto de estudio y enjuiciamiento en esta causa- un teléfono móvil, una riñonera conteniendo la documentación personal del acusado, media bellota de hachís con un peso neto de 4 gramos, según el Instituto Nacional de Toxicología, y 410 euros. Junto a la riñonera dos cuchillas tipo cúter con restos de hachís, según análisis del Instituto citado.
En el cacheo personal, le fueron ocupados al acusado 1.310 euros y unas llaves de un vehículo.
Tercero.- No ha quedado plenamente acreditado que la sustancia estupefaciente referida en el apartado anterior Primero fuera vendida por el acusado don Benedicto ni que la sustancia estupefaciente a él mismo intervenida estuviera preordenada al tráfico.
1.- El recurrente como primer motivo del recurso de apelación alega infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en artículo 790,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber existido infracción del artículo 24,2 de la Constitución Española relativo a al derecho a un juez imparcial y a un proceso con todas las garantías y, por consecuencia, se solicita la nulidad del juicio, argumentando que la Magistrada del Juzgado de lo Penal se pronunció sobre de la solicitud de libertad provisional de don Benedicto resolviendo mediante auto de fecha 24 de abril de 2008 la solicitud de libertad que había realizado la defensa del acusado don Benedicto el día 7 de marzo de 2008 y que, por lo tanto, obligatoriamente ha tenido que efectuar un razonamiento estimado de si el hechos es o no constitutivo de delito y si existen indicios racionales de criminalidad, extremo al que únicamente se puede llegar mediante un contacto previo de lo actuado en la causa y una vez que se produce ese contacto quiebra la neutralidad del juez, motivo por el que en el acto del juicio oral solicitó la suspensión del juicio y la inhibición al órgano judicial que conforme a las normas de reparto le sustituyera, invocando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos entre otros, en el caso de la sentencia de 28 de octubre de 1998 (Caso Castillo Algar), reiterando la contaminación del juez y su falta de imparcialidad para dictar una sentencia de conformidadcon los derechos consagrados en el artículo 24 de la Constitución.
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- En primer lugar entendemos que el recurrente planteó indebidamente la posible falta de imparcialidad de la Magistrada del Juzgado de lo Penal competente para el enjuiciamiento tanto en la primera instancia planteándolo como...
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