SAP Burgos 419/2005, 20 de Septiembre de 2005

Ponente:JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
Número de Recurso:151/2005
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:419/2005
Fecha de Resolución:20 de Septiembre de 2005
Emisor:Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª
 
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SENTENCIA

En el Rollo de Apelación nº 151 de 2005, dimanante de Juicio Ordinario nº 854/2003, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la

Sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2004 , siendo parte, como demandante-apelante la DIRECCION000 DE BURGOS, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Paula Gil Peralta Antolín y defendida por el Letrado D. Sergio-Javier Carrasco Saiz; como demandadas-apelantes CONSTRUCTORA PROMOTORA J GONZALEZ ALONSO, S.A., de Burgos, representada en este Tribunal por el Procurador D. Cesar Gutiérrez Moliner y defendida por el Letrado D. Javier Quintanilla Fernández, FROSOIN, S.L, INMOBILIARIA MAIDAN, S.A., de Burgos, representadas en este Tribunal por el Procurador

  1. Andrés Jalón Pereda y defendidas por el Letrado D. Felipe Real Chicote; como demandados-apelados-impugnantes CONSTRUCCIONES ARAGON IZQUIERDO, S.L., de Burgos, representado en este Tribunal por el Procurador D. Alejandro Junco Petrement y defendido por el Letrado D. Jesús Fernández Huesca, D. Vicente y D. Carlos Alberto , de Burgos, representados en este Tribunal por el Procurador D. Carlos Aparicio Álvarez y defendidos por el Letrado D. Ignacio Sáez Sáenz de Buruaga.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA PAULA GIL PERALTA ANTOLIN, en nombre y representación de DIRECCION000 DE BURGOS, contra la entidad CONSTRUCCIONES ARAGON IZQUIERDO, S.L., representada por el Procurador DON ALEJANDRO JUNCO PETREMENT; las entidades FROSIN, S.A. e INMOBILIARIA MADIAN, S.A., representadas por el Procurador DON ALEJANDRO JUNCO PETREMENT; la entidad J. GONZALEZALONSO, representada por el Procurador DON CESR GUTIERREZ MOLINER; DON Vicente y DON Carlos Alberto , representados por el Procurador DON CARLOS APARICIO ALVAREZ, debo: Condenar y condeno solidariamente, en un 70% a las entidades Frosoin, S.L., Inmobiliaria Maidan, S.L., J. González Alonso y Aragón izquierdo, S.L., a realizar, por si mismos o a su costa, las obras de construcción reparadora de los agrietamientos y desconchados en los paramentos de las rampas de accesos al garaje, deterioro de los sumideros y las juntas de dilatación.- Condenar y condeno solidariamente, en un 70%, a las entidades Frosoin, S.L., Inmobiliaria Maidan, S.L., J. González Alonso, Aragón Izquierdo, S.L. y a don Carlos Alberto a realizar, por sí mismos o a su costa, las obras de construcción reparadora de la degradación de la capa superficie de los paños de la cubierta de los sótanos.- Absolver y absuelvo al demandado don Vicente de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda.- Todo ello sin hacer especial condena en costas respecto de los demandados condenados y con imposición de costas a la actora respecto del demandado absuelto.". Con fecha 8 de Noviembre de 2004 se dictó Auto de aclaración de la anterior resolución, cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: "Se aclara la Sentencia de 28 de Septiembre de 2004 en el sentido de que será el técnico don Vicente el que resulte condenado en los términos que la resolución recoge respecto al Sr. Carlos Alberto , resultando absuelto don Carlos Alberto de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda.".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de DIRECCION000 , CONTRUCTORA PROMOTORA, J. GONZALEZ ALONSO, S.A., FROSOIN S.L. e INMOBILIARIA MAIDAN, S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa con fecha 13 de Septiembre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

RECURSO DE LA PROMOTORA J. GONZÁLEZ ALONSO S.A.

Considerando ya resuelta por Auto de fecha 16-05-2005 la cuestión previa referente a la petición de prueba en la segunda instancia, al amparo del art 460 LECV , procede analizar los distintos motivos de impugnación de forma separada e individualizada en orden a su adecuada motivación.

  1. - Sobre la confusión entre el concepto de promotor y el de constructor.

    Entiende esta parte recurrente que por los defectos del art 1591 CCV , que se concretan en los referentes a degradación y desintegración de la solera de la cubierta de los garajes de la comunidad actora, no debió de haber sido condenada, pues no es responsable: ni de los defectos del proyecto ni de los defectos de construcción, ni de los defectos de ejecución material.

    Respecto de la acción de responsabilidad decenal ejercitada al amparo del art. 1.591 del CC , el carácter de promotora que ostenta reconocidamente la mercantil recurrente, le hace responsable de los vicios y defectos constructivos solidariamente con todos los demás intervinientes en el proceso constructivo, pues si bien de ordinario y originariamente la figura del promotor se asimiló a la del constructor en orden a definir sus responsabilidades derivadas del art. 1.591 del CC , no puede negarse que, por la misma razón, no es su intervención directa en la obra y sus defectos, sino su posición de dominio del proceso constructivo, lo que determina su responsabilidad y por lo que debe responder frente a terceros también de la conducta de los técnicos; tal como se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1988, 22 de abril de 1988 o 22 de julio de 1990 , lo que es además congruente con lo dispuesto en el art.

    1.596 al sentar el principio de responsabilidad del contratista, léase también promotor, por el trabajo de las personas que empleare en la obra, tal como sostiene la mejor doctrina.

    Mas en concreto, el promotor es el intermediario en la obra en construcción, por lo general quien adquiere el terreno donde se edificará, contrata a los profesionales que intervendrán en la misma, se presenta como dueño de la obra, y una vez finalizada vende sus pisos, locales o departamentos a terceros, lucrándose de esta forma. Por estos dos conceptos debe responder de los defectos que aparezcan en la misma, bien por atribuírsele una culpa "in vigilando" o "in eligendo" de los profesionales por cuya indebida actuación resulten los vicios arquitectónicos, por una mera aplicación de lo dispuesto en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , bien por aquel carácter de mediador con intención de lucro con la que aparece en el contrato, y por ello la responsabilidad de los intervinientes debe extenderse -"Se alarga", dice la Sentencia de 27 de enero de 1999 -al promotor, sea cual fuere su naturaleza, gestione o no intereses públicos o de otra clase, o contrate con terceros de una u otra manera.Así lo ha entendido una Jurisprudencia consolidada y sin fisuras, de la que cabe destacar las siguientes Sentencias:

    Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2004 : "La Jurisprudencia ha venido incardinando la nueva figura del promotor dentro del concepto de contratista, alcanzándole la responsabilidad inherente a tal asimilación, especialmente, cuando el promotor, por su cuenta y beneficio, encarga la realización de una obra a un tercero con la intención de destinar las viviendas y locales construidos al tráfico con terceros compradores para obtener un beneficio económico, como apuntó la Sentencia de 20 de febrero de 1989, en consonancia con la de 9 de marzo de 1988, (Sentencia de 3 de mayo de 1996 ). En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala equipara la figura del promotor a la del contratista a los efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , y ello por que, principalmente, el que se beneficia pecuniariamente de la obra realizada es el mencionado promotor, cuya figura lleve insita la responsabilidad por lo menos "in eligendo" sino es "in vigilando", con respecto a los contratistas y distintos técnicos que intervienen en una obra ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1988 ).

    "El promotor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio, pues viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y si su obligación de entrega, caso de que tengan vicios ruinógenos del artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular o defectuoso, no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos SSTS de 27 de enero, 12 de marzo, 23 de septiembre, 13 de octubre y 10 de noviembre de 1999; 12 de febrero y 7 de marzo de 2000; 28 de mayo,22 de junio y 8 de octubre de 2001 .

    Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2002 : "Finalmente, también debe resaltarse que el promotor es responsable por los técnicos que elige y contrata ( Sentencias de 12 de marzo de 1999 y 13 de mayo de 2002 )".

    Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2002 : "La Jurisprudencia autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del artículo 1591 del Código Civil , ya que, por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a la finalidad que no es otra que la de procurar una habitación para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado, y así lo declara la Sentencia de 10 de noviembre de 1999, que cita la de 13 de julio de 1987, 29 de noviembre de 1993, 30 de diciembre de 1998 y 13 de octubre de 1999 .

    En todo caso, y de igual modo, el artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 (Vigente desde el 6 de mayo de 2000), recogiendo la orientación que había sido marcada por la...

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