SAP Burgos 23/1998, 16 de Enero de 1998
| Ponente | AGUSTIN PICON PALACIO |
| Número de Recurso | 524/1997 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 23/1998 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 1998 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos |
SENTENCIA NÚM. 23
En la ciudad de Burgos, a dieciséis de enero de mil novecientos noventa y ocho.
Visto, en juicio oral, por esta Sección de la Iltma. Audiencia Provincial de Burgos, el recurso obrante en los presente autos, que llevan el núm. 524/1.997 de los de los rollos de este Tribunal, y que se corresponden con el núm. 117/1.997 de los del Juzgado de 1ª Instancia núm: 5 de Burgos , seguido por los trámites de los juicios de naturaleza matrimonial; y en cuya segunda instancia, han intervenido como partes: de una y en concepto de apelante, don Silvio , mayor de edad, divorciado, con domicilio en Villalbilla de Burgos, defendido por el Letrado don Jesús Peinador Orkin y representado por el Procurador de los Tribunales don Eugenio Echevarrieta Herrera; y de otra, y en concepto de apelada, doña María Consuelo , mayor de edad, divorciada, con domicilio en Burgos, defendida por la Abogada doña Yolanda Castro Diez y representada por la Procuradora doña Paula Gil-Peralta Antolín; sobre modificación de medidas acordadas en autos anteriores; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don Agustín Picón Palacio, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia definitiva, en cuya parte dispositiva se lee: "FALLO.- Que al apreciarse excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador DON EUSEBÍO ECHEVARRIETA HERRERA, en nombre y representación de DON Silvio , contra DOÑA María Consuelo , representada por la Procuradora DOÑA PAULA GIL-PERALTA ANTOLIN. Todo ello con imposición de costas al demandante..- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, en un solo efecto, dentro de los cinco días siguientes a su notificación, en este Juzgado y para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Burgos..- Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.".
Notificada que fue la anterior resolución a los interesados, por la representación procesal de la parte actora se interpuso contra la misma recurso de apelación, el cual fue admitido a trámite en ambos efectos, por lo que los litigantes fueron emplazados para ante este Tribunal, al que se remitieron los autos originales.
Seguido el proceso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la vista del recurso el día trece de enero del presente año, la cual tuvo lugar en la forma que se recoge en la diligencia extendida por S.Sª el Sr. Secretario.
En la tramitación del recurso en esta instancia, se han observado, sustancialmente, todos los requisitos procesales.
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La parte apelante impugna la sentencia de instancia, al entender que, en este tipo de procesos, no es aplicable la excepción de la falta de litisconsorcio pasivo necesario; alegación que obliga al Tribunal a pronunciarse acerca de la pertinencia de dicha excepción.
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Dicha cuestión debe resolverse sobre la base del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 11/1.990, de 15 de octubre , y que determina que, como sucede en el caso de autos, si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código . Redacción insatisfactoria donde las haya, que ha dado lugar a dudas, doctrinales y a vacilaciones jurisprudenciales, a las que no ha escapado este Tribunal, que, sin embargo ha establecido un criterio técnico en su aplicación y, a raíz de ello, ha sido interpretado el precepto por la Sala de manera unitaria -v.g., en las resoluciones 195, 342 y 594 de 1.996-, como habilitador ex lege /para los progenitores de la posibilidad de actuar en beneficio de los hijos mayores de edad que conviven en el hogar familiar y carecen de ingresos propios y suficientes, por entender que la Ley ha tratado de evitar desamparar de las hijos mayores que, de hecho, viven bajo la guarda y protección de sus padres, y cuya situación, si no jurídicamente, sí en la práctica, es asimilable en su necesidad y desampara a los menores de edad, logrando que, con economía procesal, se resuelvan las...
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