SAP Madrid 410/2002, 16 de Julio de 2002
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2002:9428 |
| Número de Recurso | 227/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 410/2002 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
SENTENCIA N° 410/02
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Iltmos. Sres. de la Sección 23ª
D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
D. PASCUAL GARCIA BALLESTER
En Madrid, a 16 de Julio de 2002
VISTA, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de esta Capital y en grado de apelación la presente causa n° 134/02, procedente del Juzgado de lo Penal n° 20 de Madrid, seguida por delito de Robo con violencia, siendo apelantes, Víctor , Bartolomé , representados por la Procuradora Mª. Pilar Vived de la Vega, Y EL MINISTERIO FISCAL que se adhirió al mismo, y como acusación particular, Rogelio , representado por el Procurador D. José Gonzalo Santander Illera.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.
En la causa mencionada, con fecha 17 de Abril de 2002, la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Penal n° 20 de Madrid, dictó sentencia siendo su relación de hechos probados como sigue: "Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente se declara probado que el acusado Bartolomé , mayor de edad como nacido el 16 de septiembre de 1982 y el acusado Víctor , mayor de edad, como nacido el 21 de Abril de 1983, ambos sin antecedentes penales y en la madrugada del día 12 de Enero de 2002 se dirigieron al interior del Pub "La Notte" sito en la calle Isaac Peral de Madrid, apoderándose puestos de común acuerdo y sin que conste el uso de la fuerza del bolso perteneciente a Almudena con efectos y dinero en el interior valorado todo ello sin perjuicio de ulterior tasación pericial, en menos de 300,51 euros huyendo del lugar. Acto seguido se dirigieron a Rogelio que iba caminando por la misma referida calle y mientras uno de ellos le colocaba un objeto punzante en el cuello el otro se apoderó de una cantidad indeterminada de dinero y efectos huyendo del lugar.
Momentos después los acusados fueron detenidos ocupándoles en el interior del referido bolso la totalidad de los efectos sustraídos que se recuperaron.Como consecuencia del hecho Rogelio sufrió lesiones en la región cervical derecha de las que tardó en curar 3 días sin impedimento con necesidad de 1 asistencia facultativa.
Los acusados están privados de libertad desde el día de los hechos.".
Siendo el Fallo del tenor literal siguiente: "
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- CONDENO al acusado Bartolomé y a Víctor , como autores responsables de:
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un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) como autores responsables de una falta de hurto en grado de tentativa a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago; c) como autores responsables de una falta de lesiones a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 4 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.".
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- Imponiéndoles asimismo la mitad de las costas de éste procedimiento, incluidas las costas de la acusación particular constituida.
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- Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Rogelio en la cantidad de 180,3 euros por las lesiones causadas.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal a los acusados, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.
Una vez sea firme, comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Hágase entrega definitiva de los efectos recuperados a los legítimos propietarios.".
Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la defensa de los acusados y el Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y efectuando el correspondiente traslado a la parte contraria, impugnó el recurso. Remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Recibidos los autos en esta Sección 23ª, se formó el rollo n° 227/02, y se efectuó el señalamiento para deliberación y fallo de este recurso el día 15 de Julio de 2002.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.
Por la representación procesal de los acusados y por el Ministerio Fiscal se interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal. Dichos recursos han de analizarse de forma separada, al menos el de los acusados, cuyo contenido prácticamente es el mismo, y el del Ministerio Fiscal, cuyo recurso es frontalmente distinto y de finalidad totalmente diferente a los dos anteriores. Antes de entrar en el análisis del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, por razones prácticas y por la propia dinámica procesal, hemos de realizar una precisión en torno a la solicitud de prueba realizada en el escrito de recurso interpuesto por la representación de Víctor , solicitud que hemos de rechazar por cuanto que en el "cuerpo" del referido escrito no se hace mención expresa y concreta a qué tipo de prueba quiere practicar en la segunda instancia, ni se cumplen ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Acerca de la otra solicitud que efectúa en el escrito, relativa a la libertad del acusado, al final de la presente resolución nos pronunciaremos acerca de la misma.
Comenzaremos, pues, por el estudio y análisis del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, quien argumenta una indebida aplicación de los artículos 16 y 62 del C. Penal, por entender que los hechos no fueron cometidos en grado de tentativa, sino que fueron consumados. Elrecurso ha de ser estimado en su integridad. En cuanto a la diferencia entre la consumación y la tentativa, ciñéndonos expresamente al delito de robo, la jurisprudencia viene señalando la consumación, cuando se produce aprehensión y disponibilidad aunque sea meramente potencial (STS 17-2-92; 15-4-92; 9-10-92; entre otras muchas), afirmando la doctrina que "al desaparecer del C. Penal nuevo la frustración y ser englobada en la tentativa (artículo 16), toda la doctrina jurisprudencial existente respecto a la frustración debe entenderse referida a la tentativa y añadida a la de ésta, que ahora deberá deslindarse de la consumación con los criterios de la disponibilidad de la cosa, o de la posición del dominio sobre la cosa de forma independiente. En cuanto al hecho mismo de la consumación, ésta se produce "con la aprehensión de la cosa mueble ...y con la disponibilidad de la cosa"(STS 25-9-81)", de tal forma que "la posibilidad de disponer indica la consumación de delito contra la propiedad (STS 27-4-82), pudiendo ser dicha disponibilidad "momentánea, fugaz o de breve duración (STS 18-7-90; 16-12-92; etc...). En definitiva, se puede decir, como señala la STS de 24-11-88, que el delito de robo "se consuma cuando el autor ha sustraído la cosa del ámbito de dominio de quien la tenía y ha constituido sobre ella una nueva posición de dominio de forma independiente", posición de dominio que no depende de que el autor haya podido disponer de la cosa con comodidad y sin acoso; por el contrario, una vez que la recuperación de la cosa solo se puede lograr superando la resistencia real o presunta del autor, es evidente que éste ha constituido sobre ella un dominio independiente (STS 17-10-89).
En el presente caso, baste decir, que los acusados tuvieron plena disposición de los objetos sustraídos, pues solamente hay que apreciar el tiempo transcurrido entre el apoderamiento, que según el denunciante fue sobre las cuatro de la madrugada, y la detención, sobre las cinco horas, tiempo más que suficiente como para disponer de tales efectos, es más, después de realizar el robo a Rogelio , los acusados son sorprendidos por los funcionarios de la Policía cuando estaban "registrando" a una persona que estaba ebria. E hecho de que los mencionados Policías ocuparan a los acusados en su poder los efectos sustraídos no indica por sí mismo un "dato" o un indicio cierto de que no hubieran tenido la plena disponibilidad de los efectos, sino precisamente en este caso, lo contrario, pues tras una hora revela la intención clara por parte de losa acusados de querer aprovecharse finalmente de los efectos sustraídos y de que los habían incorporado de forma definitiva a su patrimonio. Debe pues revocarse en este aspecto la sentencia dictada por la Juzgadora de instancia.
Más extensos y más cuestiones son las que plantean los acusados en sus respectivos escritos de interposición del recurso de apelación contra la sentencia, cuestiones que en ambos recursos coinciden de forma sustancial, y cuyo análisis ha de hacerse de forma separada.
La primera cuestión es la indebida aplicación de la agravación prevista en el número 2 del artículo 242 del C. Penal, el uso de armas u otros objetos peligrosos. El relato de "hechos probados" hace referencia a que los acusados "se dirigieron a Rogelio que iba caminando por la misma referida calle y mientras uno de ellos le colocaba un objeto punzante en el cuello, el otro de apoderó de una cantidad indeterminada de dinero y efectos huyendo del lugar...". La referencia, sin más, a la existencia de un objeto punzante, sin que en la sentencia se ofrezca una descripción más completa de dicho objeto y de sus características, entiende esta Sala que no es suficiente como para apreciar la agravación...
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