SAP Málaga 1005/2003, 12 de Noviembre de 2003

PonenteANTONIO TORRECILLAS CABRERA
ECLIES:APMA:2003:4666
Número de Recurso37/2003
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución1005/2003
Fecha de Resolución12 de Noviembre de 2003
EmisorAudiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª

SENTENCIA Nº 1 0 0 5.

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA

D. MARIANO FERNANDEZ BALLESTA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. DE 1ª INSTANCIA 13 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 37/2003

JUICIO Nº 374/1999

En la Ciudad de Málaga a doce de noviembre de dos mil tres.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso IFC CIMENTACIONES ESPECIALES SA que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. RUEDA GARCIA, MIGUEL ANGEL. Es parte recurrida PROMOTORAS DE VIVIENDAS DE PROTECCION OFICIAL SL que está representado por el Procurador D. GROSS LEIVA, ALFREDO, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11 de Julio de 2.002, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que, apreciando de oficio la excepción de litispendencia en relación con los autos de Menor Cuantía seguidos con el número 118/98 en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de algeciras, se desestima la demanda interpuesta por la entidad I.F.C. Cimentaciones Especiales, S.A. frente a la entidad Melendreras, Promotora de Viviendas de Protección Oficial S.L., sin entrar a conocer del fondo del asunto.

Se condena a la parte actora al pago de las costas de esta instancia".

Segundo

Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivostraslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día seis de Noviembre de 2.003 quedando visto para sentencia.

Tercero

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

Por el procurador de los tribunales Sr. Rueda García, en la representación que ostenta de la entidad mercantil I.F.C. Cimentaciones Especiales S.L., se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de 11 de julio de 2.002 del Jugado de Primera Instancia número Trece de Málaga por la que admitiendo de oficio la Excepción de Litispendencia en relación con los autos de menor cuantía 118/1.998 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Algeciras, se desestima en la instancia la demanda interpuesta por la misma contra la entidad Melendreras, Promotora de Viviendas de Protección Oficial S.L., sin entrar a conocer en el fondo, e imponiéndole las costas a la entidad demandante; argumenta la sentencia que en el referido Juzgado de Algeciras se sigue un procedimiento de reclamación de cantidad por responsabilidad contractual y extracontractual instado por la aquí demandada frente a la ahora recurrente y demandante en la instancia, así como contra la Cía. Aseguradora A.S.E.F.A. S.A. que cubría el riesgo de responsabilidad civil de la referida empresa constructora, ya que la misma, debido a la defectuosa construcción del muro pantalla del edificio de viviendas denominado Mayola, que Melendreras estaba construyendo en la referida localidad de Algeciras, sufrió el día 22 de noviembre de 1.996 un derrumbe, provocándole unos perjuicios superiores a 95.000.000 ptas. que reclama en aquél procedimiento como consecuencia del retraso en la terminación de la obra y la necesidad de tener que contratar a otra empresa ante el abandono de la misma antes de la terminación de las obras precisas de reparación, reconociendo de hecho I.F.C. su responsabilidad en la caída del muro pues inmediatamente comenzó las obras de su reconstrucción; oponiéndose ésta empresa a la acción entablada contra ella argumentando que el derrumbe del muro se debe a un defectuoso proyecto de los arquitectos, los cuales le inquieron para que de forma inmediata, y ante el temor de males mayores reconstruyeran el muro, teniendo que invertir más de

68.000.000 ptas. en esa labor; y como en éste procedimiento lo que reclama la actora es la suma de

58.092.617 ptas. por el exceso de obra realizado de forma urgente como consecuencia del derrumbe del muro, del que culpa a los arquitectos autores del proyecto de obra, es por lo que el juzgador llega a la conclusión de que el pleito seguido en Algeciras infiere o prejuzga éste pleito, pues la declaración que se haga del mismo, acerca de quien es el responsable de la caída del muro y si I.P.C. asumió esa responsabilidad y por ello realizó la reparación o reconstrucción del muro, sería determinante para la solución que hubiera de darse a éste litigio.

Argumenta la entidad mercantil I.F.C. Cimentaciones Especiales S.L.su recurso en tres puntos, el primero de ellos en la infracción procesal por aplicación indebida de la jurisprudencia a partir de la omisión del hecho relevante consistente en que I.F.C. construyó dos muros distintos, el primero, el muro de pantalla siniestrado cuya ejecución lo fue para el sistema de cimentación proyectado (losa de hormigón y parrilla de acero), y el segundo muro de pilotes CPI-8 construido para reforzamiento del anterior y para permitir el nuevo sistema de cimentación (por pilotes) ordenado por los arquitectos de la obra, con la consiguiente modificación del proyecto, tras comprobar la inidoneidad de la losa inicialmente proyectada, y que mientras que en el juzgado de Algeciras se siguió el procedimiento por daños y perjuicios tanto contractuales como extracontractuales por la caída del primer muro, en Málaga se ejercita exclusivamente la acción que nace de los artículos 1.593 y 1.597 del Cº.c. para reclamar el precio del segundo muro, por lo que no puede apreciarse la litispendencia, al reclamarse por acciones diferentes y por obras diferentes, por lo que no concurren las identidades del art. 1.252 del Cº.c. para apreciar la referida litispendencia; aparte de que no tiene por qué paralizarse éste procedimiento por seguirse entre las partes otro procedimiento en Algeciras, ya que en ejecución de sentencias podría aplicarse la compensación. En segundo lugar recurre I.F.C. la referida sentencia por entender que en ningún caso puede darse una desestimación en la instancia, ya que lo que el juzgado debería de haber hecho es suspender el procedimiento por prejudicialidad civil en tanto que no se resuelva de forma definitiva el procedimiento...

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