SAP Málaga 1043/2004, 23 de Septiembre de 2004
| Ponente | INMACULADA MELERO CLAUDIO |
| ECLI | ES:APMA:2004:4017 |
| Número de Recurso | 85/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 1043/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 1.043
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. RAFAEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 6 DE TORREMOLINOS
ROLLO DE APELACION: Nº 85/04
JUICIO Nº 508/02
En la ciudad de Málaga, a veintitrés de septiembre de dos mil cuatro.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 508/02 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Dª. Araceli Ceres Hidalgo, en nombre y representación de la DIRECCION000 .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de abril de 2.003, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador actor en nombre y representación de DON Rodolfo y DOÑA Maribel , condeno a la DIRECCION000 , DE ALHAURIN DE LA TORRE, a reponer de inmediato el suministro de agua potable a la FINCA000 propiedad de los demandantes que se describe en el Hecho primero del escrito de demanda, con el mismo volumen, caudal y disponibilidad de agua que han venido poseyendo desde 1988 hasta el cese de dicho suministro en el mes de mayo de 2002. Imponiendo a la citada Comunidad de Propietarios demandada el pago de las costas causadas en este proceso".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de septiembre de 2.004, quedando visto para sentencia.TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado D. INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS JURIDIDOS
Frente a la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Torremolinos, se alza la apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CORTIJOS DEL SOL, en base a los siguientes motivos de impugnación:
A).- Excepción de inadecuación de procedimiento y falta de legitimación activa y pasiva.
B).- Falta de identidad entre la concesión de la que se surtía el demandante y la nueva concesión, determinante de la falta de posesión.
C).- Ilegalidad de la conducta pretendida.
D).- Ausencia de Animo Expoliandi.
Conviene recordar a los efectos de esta litis que según la demanda rectora de este pleito los actores son legítimos poseedores y propietarios de la Finca denominada Los Tomillares, y que desde hace más de quince años, y con toda seguridad ya en el año 1988, la mencionada finca ha gozado de suministro de agua potable de la Urbanización Cortijos del Sol, habiendo pagado puntualmente desde el 1 de julio de 1988 hasta la actualidad los correspondientes recibos trimestrales; que en el mes de mayo de 2.002 la mencionada Comunidad cortó el suministro de agua a la finca, desconectando la antigua tubería e instalando otra nueva tubería que suministra agua a los propietarios de la Fase 3ª de la Urbanización, sin haber reanudado el suministro a su finca, por lo que interesaba se condenase a la demandada a reponer de inmediato el suministro de agua potable a la finca Los Tomilllares con el mismo volumen, caudal y disponibilidad de agua que había venido poseyendo desde 1988 hasta el cese del suministro en el mes de mayo de 2.002 .
Examinado por la Sala el correspondiente soporte audiovisual se comprueba que la Comunidad demandada se opuso a la pretensión alegando en primer lugar falta de legitimación activa y pasiva, e inadecuación de procedimiento, por cuanto las aguas son de dominio público y por tanto excluidas de la vía interdictal, disfrutándose la misma por concesión administrativa y que está, a tenor de lo establecido en el artículo 437 del C. Civil , fuera del comercio de las personas.
Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 8 de marzo de 2.004 "......interesa destacar que el llamado con anterioridad a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , Interdicto de Recobrar o retener la Posesión viene a constituir un remedio urgente y provisional que contempla exclusivamente el hecho posesorio atacado, persiguiendo el restablecimiento de la situación fáctica anterior al despojo o perturbación, sin que en este tipo de litigios pueda resolverse acerca del derecho que, ene definitiva, pueda ostentar el demandante a la posesión de los bienes o derechos, lo que habrá de resolverse a través del juicio ordinario correspondiente. Son requisitos de la prosperabilidad de la acción para recobrar la posesión:
1)- Que el demandante se halle en la posesión o tenencia de la cosa del interdicto, con independencia de que se tenga o no título de tal posesión.
2)- Que el demandante haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, debiéndose expresar con claridad y precisión los actos exteriores en que consista el despojo.
3)- Que no haya transcurrido un año a contar desde la perturbación o despojo. Conforme indica la Sentencia de la Audiencia...
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