SAP Murcia 311/2005, 25 de Octubre de 2005
| Ponente | MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE |
| ECLI | ES:APMU:2005:1785 |
| Número de Recurso | 345/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 311/2005 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª |
SENTENCIA NUM. 311
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 25 de octubre de 2005.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 505/03 -Rollo nº 345/05-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de San Javier , entre las partes: como actor Guillén y Carrillo Construcciones S.L. , representado por el Procurador D. José María Jiménez - Cervantes Nicolás y dirigido por el Letrado D. Ignacio Moya Domenech
, y como demandados Servicios UVS S.L. , representado por el Procurador Dª Teresa Fontcuberta Hidalgo y dirigido por el Letrado D. Álvaro Daganzo Ortiz . En esta alzada actúa como apelante Servicios UVS S.L. , representado ante este Tribunal por el Procurador D. Jesús López - Mulet Martínez , y como apelados Guillén y Carrillo Construcciones SL. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.ANTECEDENTES DE HECHO
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 505/03, se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2004 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jiménez Cervantes en nombre de Guillén y Carrillo Construcciones S.L. condenando a pagar a Servias UVS S.L. la cantidad de 2.091,48 € más la cantidad de m2 de muro que se acredite por un perito - arquitecto técnicoque se ejecutó en febrero de 2003 a 64,91 € por m2 a la vista de los documentos 71 a 76 de la contestación a la reconvención, dichas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de la demanda para las cantidades líquidas y para las ilíquidas desde su determinación. Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por Servias UVS S.L. contra Construcciones Guillén y Carrillo S.L. absolviéndole de dichas peticiones. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad tanto en la demanda principal como en la reconvencional, si bien los honorarios del perito para liquidar la deuda de la demanda principal los pagará la parte demandante".
Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Servicios UVS S.L. que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Guillén y Carrillo Construcciones S.L., emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 345/05, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 25 de octubre de 2005 su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Por la parte demandada se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia por la que se le condenaba al pago de diversas cantidades al estimar parcialmente la demanda presentada en su contra. Centra el recurso exclusivamente en la condena al pago de los m2 de muro de hormigón ejecutados por la actora, cuyo importe de se fijará en ejecución de sentencia, por lo que el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada devienen firmes. Impugna la sentencia al considerar en primer lugar que existe un error en la valoración de la prueba, pues no es aceptable considerar que se trate de m2 de cimentación de muro de hormigón, pues este concepto solo es medible por m3, y sin embargo se fije un precio de construcción de muro. Considera que la sentencia erróneamente atribuye la existencia de un error en la factura cuando de otros documentos aportados a las actuaciones se desprende que no se sirvió hormigón nada más que los días 5 y 7 de febrero de 2003, y no en un periodo posterior, ni tampoco se facturó en esas fechas la grúa necesaria para encofrar los m2 de muro. En segundo lugar alega violación del artículo 209 Ley de Enjuiciamiento Civil al no fijar el importe de la cantidad y acudir a la vía de un informe pericial en ejecución de sentencia que excede de la simple operación aritmética que se señala en la ley. En tercer lugar considera que existe una incongruencia por omisión al no haberse pronunciado sobre la excepción de contrato no cumplido, a pesar de haberse ejecutado mucha menos obra de la contratada. Subsidiariamente considera que debe fijarse el importe de los trabajos ejecutados por un total de 34,62 m2 o m3, según se acepte como cimentación o muro lo ejecutado.
Por la parte apelada se opone al recurso presentado y solicita la íntegra confirmación de la sentencia dictada, sin impugnar tampoco los diferentes conceptos que reclamaba en la demanda y que resultaron desestimados en la misma. Considera correcto que se determine en ejecución de sentencia el número de metros cuadrados de muro ejecutados con los 44 m3 de hormigón suministrados, negando cualquier violación del artículo 209 Ley de Enjuiciamiento Civil ni la existencia de incongruencia, siendo la cantidad de 145,58 m2 los reclamados en la factura, por lo que no se entiende que ahora se haga referencia a la cifra de 34,62 a la que se refiere el recurso de apelación.
Planteados en los términos anteriores el objeto de esta alzada, por motivos sistemáticos es preciso alterar el orden del recurso. En primer lugar hay que examinar la denuncia por incongruencia de la sentencia apelada, al considerar que no se examinó correctamente la alegada excepción de contrato no cumplido opuesto en la contestación de la demanda. Este motivo debe ser desestimado, pues no se entiende en modo alguno cómo se puede plantear el mismo a la vista del contenido de la sentencia apelada. La parte apelante...
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