SAP Las Palmas 35/2005, 31 de Enero de 2005
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APGC:2005:266 |
| Número de Recurso | 687/2004 |
| Número de Resolución | 35/2005 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Angel Guzmán Montesdeoca Acosta
Magistrados:
D. Carlos García Van Isschot
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria , a 31 de enero de 2005
. VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 11 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 23 de marzo de 2004 , instada esta apelación a instancia de Dña. Blanca , Melisa , Jose Antonio y Paulino representados por el Procurador D. Alejandro Valido Farray, y dirigidos por el Letrado D. Alfredo Carrera Pérez , contra Dª. Luisa , Dª María Purificación , Dª Isabel , y Dª María Consuelo , Dª Milagros , D. Carlos Manuel y Dª Carmela , representados por el Procurador D. Esteban A. Pérez Alemán y dirigidos por el Letrado D. Serafín G. García Zumbado; y contra Doña María Teresa , representada por la Procuradora Doña Carmen Bordón Artiles y defendida por el Letrado D. José A. Quintana Santana .
El fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador D. Esteban A. Pérez Alemán, actuando en nombre y representación de Dª Luisa , Dª María Purificación , Dª Isabel y Dª María Consuelo y de Dª Milagros , D. Carlos Manuel y Dª Carmela , y estimando la demanda presentada por la Procuradora Dª María del Carmen Bordón Artiles, actuando en nombre y representación de María Teresa , contra D. Jose Pedro , representado por el Procurador D. Armando Curbelo Ortega, contra Dª Blanca , Dª Melisa , D. Jose Antonio y D. Paulino , representados por el Procurador D. Rafael Carlos Aguiar Bautista, y contra D. Casimiro , declarado en situación procesal de rebeldía:
1) Debo declarar y declaro que los herederos, D. Clemente y D. Carlos Manuel y D. Jose Pedro han percibido, respectivamente, de sus padres y causantes, D. Cornelio y Dª Erica , como donaciones colacionables el local comercial situado al fondo, el piso NUM000 y el piso NUM001 , del edificio número NUM002 de la CALLE000 , de esta ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a que se refiere el hecho tercero de la demanda inicial, cuyos valores han de ser traídos al inventario de bienes de la herencia de dichos causantes;
2) Debo declarar y declaro que, conforme al testamento de D. Cornelio , su hijo y heredero D. Clemente y los herederos de éste no tienen derecho a participar en el resto de los bienes pertenecientes ala herencia de aquél, por estar pagados de sus derechos en ellos;
3) Debo declarar y declaro que, conforme a los respectivos testamentos de D. Cornelio y Dª Erica , sus hijos y herederos D. Carlos Manuel y D. Jose Pedro , no tienen derecho a participar en el resto de bienes pertenecientes a la herencia de aquellos, por estar pagados de sus derechos en ellos;
4) Debo declarar y declaro nulas sin valor ni efecto alguno, las operaciones particionales confeccionadas por el contador partidor dirimente, D. Rogelio a que se refiere el hecho séptimo de la demanda;
5) Debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a practicar otra partición, conforme a los pronunciamientos de la presente sentencia, que se llevará a cabo por el contador partidor dirimente.
6) Debo declarar y declaro el derecho de los herederos de D. Cornelio y Dª Erica a efectuar la división, partición y adjudicación de la herencia, respetando las últimas voluntades de cada uno de dichos causantes, teniendo en cuenta en la formación de los lotes resultante con los bienes quedados al fallecimiento de los mismos que: D. Cornelio declaró en su testamento que sus hijos Francisco, Carlos Manuel y Jose Pedro tienen ya recibida del otorgante bienes con los que han de quedar pagados de sus derechos en la herencia de éste y que por Dª Erica se declaró en su testamento el carácter colacionable de las liberalidades que se hicieron a favor de sus hijos Carlos Manuel y Jose Pedro , por lo cual se entienden ya pagados de su igualitaria participación sucesorial, y en consecuencia quedan excluidos respecto del actual patrimonio de la testadora y en consecuencia;
7) Debo declarar y declaro que en la partición practicada por el contador partidor dirimente designado en el juicio de testamentaría núm. 105/1.998 no se ha respetado el artículo 675 del Código Civil en cuanto a la interpretación de testamentos, sin tener en cuenta lo dispuesto en las últimas voluntades contenidas en los testamentos de ambos causantes, así como la nulidad de dicha partición.
8) Debo condenar y condeno a todos los interesados en esta herencia a pasar por tales declaraciones.
9) Todo ello con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada, D. Jose Pedro , Dª Blanca , Dª Melisa , D. Jose Antonio , D. Paulino y D. Casimiro .
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe preparar, ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial, recurso de apelación en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución.
Así, por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, la pronuncio, mando y firmo."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 23 de noviembre de 2004 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es ponente de la sentencia la Iltma. Sra Dña. Mónica García de Yzaguirre , quien expresa el parecer de la Sala.
Por la representación de los hermanos Casimiro Melisa Paulino Jose Antonio Blanca , herederos de Don Clemente , se recurre la sentencia dictada en la primera instancia en cuanto no acoge la pretensión de estimar compraventa y no donación el negocio jurídico habido sobre el local comercial, en la forma que acoge en su cuaderno el contador partidor dirimente en la testamentaría 105/98. Estima la parte recurrente que el documento privado de 28 de agosto de 1968 del que se viene a recoger la donación hasta el punto de anular las escrituras públicas de compra otorgadas por los causantes, infringe lo dispuesto en el artículo 633 del Código Civil sobre la necesidad de que la donación conste en...
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