SAP Badajoz 184/2014, 20 de Junio de 2014
| Ponente | JOSE ANTONIO BOBADILLA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APBA:2014:681 |
| Número de Recurso | 230/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 184/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00184/2014
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924310256-924312471
213100
N.I.G.: 06044 51 2 2013 0100590
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000230 /2014
Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Denunciante/querellante: Inés, Carlos Daniel
Procurador/a: D/Dª PABLO CRESPO GUTIERREZ, PABLO CRESPO GUTIERREZ
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL DOMINGUEZ CIDONCHA, JUAN MARÍA EXPOSITO RUBIO
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A NÚM. 184/2014
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (Ponente)
DOÑA ISABEL BUENO TRENADO
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Rollo penal: Recurso de apelación Procedimiento Abreviado núm. 230/2014
Procedimiento de origen: Procedimiento abreviado núm. 243/2013
Juzgado procedencia: Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito
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En Mérida, a VEINTE DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE. Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito como procedimiento abreviado por un delito contra la ordenación del territorio del art. 319 CP contra los acusados Doña Inés y Don Carlos Daniel y siendo parte en esta alzada, como apelante la antedicha Doña Inés, representada por el Procurador Don Pablo Crespo Gutiérrez y asistida por el letrado Don José Manuel Domínguez Cidoncha y también como apelante Don Carlos Daniel, representado por el mismo Procurador y asistido por el letrado Don Juan María Expósito Rubio y como apelados, el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ.
Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito se siguió procedimiento abreviado 243/2013 en el que se ha dictado sentencia con fecha de 28 de marzo de 2014 .
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Inés y Don Carlos Daniel que fue admitido a trámite y del que se dio el oportuno traslado a las demás partes, con el resultado obrante en autos, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de Sala y se turnó de ponencia. Sin celebración de vista, ha quedado el presente recurso visto para su resolución.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Se acepta solo en parte el relato de hechos probados que contiene la sentencia apelada, al que se añade el siguiente hecho probado:
El 12 de enero de 2013 entró en vigor del Plan Rector de Uso y Gestión de la Z.I.R. "Embalse de Orellana y Sierra de Pela", y la parcela propiedad de la acusada Inés, quedó integrada dentro de la zona declarada por dicho Plan Rector como de Uso General, que permite, en la Zona de Uso General B y como uso sometido a autorización, la construcción de viviendas unifamiliares aisladas.
El primer motivo de apelación de ambos acusados anteriormente citados viene representado por la falta de tipicidad de los hechos por los que se les ha condenado.
En efecto, la parcela en la que se instaló la casa prefabricada objeto de autos está ubicada en una zona(zona de uso general B) del embalse de Orellana, la cual carecía en el año 2008 cuando fue ejecutada(posteriormente fue desmontada) de un instrumento reglamentario o Plan rector de Uso y Gestión(PRUG).Este fue aprobado por la Orden de 28 de diciembre de 2012 de la Consejería de Agricultura, Desarrollo rural, Medio Ambiente y Energía de la Junta de Extremadura que procedió a desarrollar las zonas ZIR(Zona de Interés regional)y zonas ZEPA(Zonas de Especial Protección de Aves).Pues bien,esta nueva normativa según la documentación obrante en autos y declaración de todos los testigos y peritos que han depuesto en autos(fundamentalmente los Sres. Eulogio y Hernan ) declara ahora como uso permitido el de construcción de viviendas en dicho lugar(art. 7.1.1 del PRUG),algo que no sucedía al tiempo de haberse realizado la edificación, si bien desmontable.
La cuestión central sometida a revisión vía de recurso de apelación es si a consecuencia de ese cambio de normativa la construcción de referencia pasa a ser "autorizable".
El primer principio que debe tenerse en cuenta con carácter preliminar es el de la retroactividad de la ley penal más favorable. Y en este sentido, aparte de la entrada en vigor de esa nuevo planeamiento, debe partirse de la nueva redacción dada al art. 319 CP por la LO de 22 de junio de 2010.Dispone ahora este precepto.
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Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. 2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.
Resulta en cambio que la juzgadora a quo se decanta erróneamente por aplicar la redacción del precepto anterior, que en su primer párrafo utilizaba el término "autorizada" centrándose en que en aquel momento el uso constructivo en esa concreta zona no estaba permitido. Algo que es inconstestable e indiscutido en autos. El problema es que esta interpretación es contra reo y olvida el principio básico del art. 2.2 CP de modo que resulta evidentemente más favorable al reo la concepción de esa "construcción autorizable".
Pero es que incluso antes de la entrada en vigor de esa importante reforma legal se discutía ampliamente en la doctrina jurisprudencial de las Audiencias esta cuestión.
Resume amplia y clarificadoramente la misma la reciente SAP de Las Palmas, sección 1ª, de 20 de mayo de 2013 :
"Abundando en esta idea no debemos olvidar que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2006 que el bien jurídico del delito que analizamos es la ordenación del territorio, pero en el sentido de que lo tutelado no es la normativa urbanística-un valor formal o meramente instrumental-sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales", artículos 45 y 47 de la CE, es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general, siendo pues un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos" pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad, de modo que el hecho en si mismo como apunta el recurrente, de haber construido en todo caso sin licencia no puede servir por sí sólo para integrar el tipo enjuiciado, independientemente de que constituya infracción administrativa"
Por tanto el análisis del tipo debe realizarse desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando en su caso los criterios de "insignificancia" e "intervención mínima" cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, por la tipología descrita en los dos párrafos del mismo precepto del capítulo, al referirse sólo a las construcciones realizadas en suelo de especial valor o protegido y las edificaciones efectuadas en suelo no urbanizable, por ello se planteó, si la aplicación del texto punitivo debe verificarse parificando interpretativamente sus dos párrafos y para entender que la sanción sólo resultaría viable en defecto o ausencia de permiso o licencia "autorizable", término utilizado por el 319.2, en lugar de cuando no hubiese sido meramente "autorizada" para los supuestos del párrafo primero de dicho precepto, siendo dos las posturas que al respecto se mantienen en la doctrina emanada de las diferentes Audiencias Provinciales.
La primera, de la que cabe citar como exponente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 30 de enero de 2006,mantiene que la falta de autorización sin más en el momento de iniciar la construcción, supone que la acción es típica, independientemente de que fuese o no autorizada ex post, no pudiendo equipararse el término "no autorizada" que utiliza el precepto, al de "no autorizable" utilizado por el no 2 del mismo pero referido tan sólo a suelo "no urbanizable", pues en definitiva el legislador ha querido dar más protección a ciertos espacios naturales, no solo a través de posibilitar pena mayor, sino también no haciendo depender la tipicidad de eventuales legalizaciones posteriores, en el entendimiento de que las construcciones allí realizadas serán por lo general ilegalizables, y es por ello que en el mismo precepto utiliza esas dos expresiones diferentes ("no autorizada" por un lado, y "autorizable" por otro), con diverso alcance...
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Reflexiones sobre la actividad urbanística. La volatilidad de la legislación, la insuficiencia y el desenfoque de sus referentes administrativos, la derivación penal y el vacío jurídico en los controles
...ni convalidación aunque se pida licencia, o dicha "legalización" sería remota, futura e incierta", Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 20 de junio de 2014, 184/2014, ARP 2014\9371 (cursiva de la propia Sentencia)."La sentencia recurrida afirma que no puede afirmarse que el su......