SAP Alicante 138/2005, 17 de Marzo de 2005
| Ponente | JOSE DANIEL MIRA-PERCEVAL VERDU |
| ECLI | ES:APA:2005:866 |
| Número de Recurso | 30/2003 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 138/2005 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 3ª |
SENTENCIA Núm. 138/05
ILTMOS. SRES.:
Dª Virtudes López Lorenzo
D. José Daniel Mira Perceval Verdú
Dª María Dolores Ojeda Domínguez
En la ciudad de Alicante, a diecisiete de marzo de dos mil cinco.
VISTA en juicio oral y público, los pasados días 8, 9 y 10 de marzo, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de 5 de Alicante, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra el acusado Emilio , con D.N.I. NUM000 , hijo de Sebastián y de Dolores, nacido el 1-07-72, natural de Alicante y vecino de Cartagena (Murcia), con antecedentes penales no computables, solvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 29-09-00 al 2-11-00, representado por el Procurador
D. Vicente Jiménez Izquierdo y defendido por el Letrado D. Miguel Angel Garijo Castelló, y contra el acusado Luis Enrique , con D.N.I. NUM001 , hijo de Carlos y de Josefina, nacido el 18-04-79, natural y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, solvente, privado de libertad por esta causa del 21-09-00 al 16-11-00, representado por el Procurador D. Fernando Fernández Arroyo y asistido por el Letrado D. Carlos Enrique Roger Andino, y contra el acusado Fidel , con D.N.I. NUM002 , hijo de Francisco y de Blasa, natural de Pozo Alcón (Jaén), nacido el 9-06-58, con antecedentes penales, insolvente, privado de libertad por esta causa del 21- 09-00 al 18-11-00 y desde el 22-12-04 hasta la fecha, representado por la Procuradora Dª Cristina Calvo Rubí y asistido por el Letrado D. Alberto Manuel Molla Díez, y contra el acusado Luis Andrés , con D.N.I. NUM003 , hijo de Luis y de Mª del Rosario, nacido el 23- 02-72, natural y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, insolvente, en prisión por esta causa desde el 21-09-00 al 16-11-00, representado por la Procuradora Dª Irene Ortega Ruiz y asistido por el Letrado D. Laureano del Castillo Gómez, y contra el acusado Everardo , con D.N.I. NUM004 , hijo de Vicente y de Ana, nacido el 11-11-67, natural y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, insolvente, en prisión por esta causa desde el 21-09-00 al 16-11-00, representado por la Procuradora Dª Mª del Mar López Fanega y asistido por el Letrado D. Manuel SorianoBalcázar; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr.
D. José Llor Bleda; Actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. José Daniel Mira Perceval Verdú, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.
Desde sus Diligencias Previas núm. 3369/00 el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 68/02 , en el que fueron acusados Emilio , Luis Enrique , Fidel , Luis Andrés y Everardo por un delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 30/03 de esta Sección Tercera.
El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 369 del vigente Código Penal , de cuyo delito consideró autores a los acusados, con la concurrencia, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de la circunstancia de reincidencia en Fidel , por lo que solicitó se impusiera a dichos acusados la pena de 6 años de prisión, multa de 70.000 euros para los acusados Emilio , Luis Enrique y Luis Andrés , y 5.000 euros para los otros acusados. Costas por quintas partes. Comiso de droga, vehículo matrícula A-8478-DV, teléfonos móviles y dinero intervenido.
Las correspondientes DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.
La defensa de Luis Enrique aceptó los hechos alegando la concurrencia de las circunstancias de eximente incompleta del art. 20.2 o alternativamente 21.1 y 20.1, o 21.1 y 20.3 o 21.1 en relación con los arts. 20.1, 20.2 y 20.3, solicitando la pena de 2 años y tres meses de prisión.
I I - HECHOS PROBADOS
Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:
Sobre las 16,30 horas del día 21 de septiembre de 2000, los acusados Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, conduciendo su turismo matrícula A- 6029-CW, se presentó en unión del acusado Fidel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en el domicilio del acusado Luis Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE000 , NUM005 , de Alicante, entregándoles éste un envoltorio de plástico conteniendo 100 gramos de cocaína en roca con una pureza del 38,6%, que aquellos iban a destinar al tráfico y que hubiese alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 5800 euros. Poco después al salir de la vivienda fueron detenidos ocupándoseles dos teléfonos móviles que dedicaban al ilícito tráfico, y 60.000 pesetas producto de su ilícita actividad.
Efectuada una entrada y registro en el domicilio del acusado Luis Enrique , sito en la CALLE000 , NUM005 , sobre las 23,30 horas del día 21 de septiembre de 2000, se ocuparon cuatro bolsas conteniendo cocaína con 76,5 gramos (pureza del 59%), 99,6 gramos (pureza del 16,5%), 99,9 gramos (pureza del 17,18%), y 99,8 gramos (pureza del 23,5%), que tenía destinada al tráfico y que hubiese alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 22000 euros. al ser detenido se le ocupó un teléfono móvil con el número NUM006 , que destinaba a la ilícita actividad.
No ha quedado acreditado que los acusados Emilio y Luis Andrés se dedicaran a traficar con sustancias estupefacientes.
I I
I - FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se ha de conocer en primer lugar de la cuestión previa alegada por la defensa de Luis Andrés , a la que se adhirieron las demás partes, consistente en denunciar la vulneración del derecho a la defensa.
Esta pretendida vulneración tendría su razón de ser, a juicio del alegante, en la ausencia de la "más mínima motivación" de los autos que autorizan las intervenciones telefónicas, así como el que dispone el secreto de sumario, e incluso los autos de autorización judicial de entrada y registro.
Por la defensa del acusado Luis Enrique se alegó, como un motivo más que acreditaba la nulidad de las intervenciones telefónicas, que estas últimas no cesaron sino cinco días después de producirse ladetención de los acusados.
La doctrina de nuestro Tribunal Supremo establece las siguientes pautas como requisitos para que una intervención y escucha telefónica se lleve a cabo sin vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones: a) La medida de intervención debe ser proporcional al derecho fundamental que se restringe con su adopción, de tal modo que sólo los delitos más graves pueden dar lugar a esta clase de intervención; b) Esta intervención debe ser motivada, estando limitadas las razones por las que se consuma dicho sacrificio; c) Necesidad de indicios delictivos; d) La intervención telefónica debe adoptarse con la finalidad de investigar unos hechos determinados encuadrables en un tipo penal específico. No cabe decretar una intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales -TS 1-12-95; 11-4-97; 29-5-2000-.
Así mismo la autorización de intervención telefónica es una autorización estrictamente judicial desde que la tutela ordinaria de derechos fundamentales está encomendada exclusivamente a los Jueces. Dicha autorización tendrá que hacerse siempre por resolución motivada en la que el Juez ponderará las razones que justifican se suspenda temporalmente a una persona el ejercicio del mencionado derecho - STS 18-07-2003-.
En lo que se refiere a la proporcionalidad de la medida, se exige que el delito que se trata de investigar sea de tal gravedad que justifique el sacrificio de bienes como la privacidad y secreto de comunicaciones. El legislador no ha plasmado cuáles son estos bienes que por su naturaleza y gravedad justifican la adopción de esta medida. Sin embargo es incuestionable que dentro de este posible elenco de delitos figuran los referidos contra la salud pública - STS 8-07-2000-.
En lo referido a la motivación judicial existe un abundante cuerpo doctrinal que afirma que la adecuada fundamentación del auto autorizante de la intervención puede verse cumplida tanto de forma explícita como por remisión a los argumentos ofrecidos en la solicitud policial si esta última contiene datos bastantes para justificar la decisión del instructor - STS 28-2-03; 5-06-03 y 16-7-03 -. La necesidad de motivación se extenderá a los autos que acuerden la prórroga de la medida de intervención, sin que sea necesaria ni la audición de cintas, siendo suficiente que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que ésta pueda fundamentar su pronunciamiento - STS 6-11-2000-.
Aplicando toda la doctrina anteriormente señalada es necesario indicar que las presentes diligencias se inician con un oficio de la Sección de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Alicante solicitando la intervención telefónica del número NUM007 , perteneciente al acusado Luis Andrés . Los funcionarios policiales desglosan a lo largo de más de tres folios los motivos que tienen para sospechar que el aludido está inmerso en operaciones de tráfico de drogas, indicando los lugares que suele visitar, las personas con las que se relaciona -algunas de ellas detenidas con motivo de otras operaciones de igual naturaleza- y los medios que utiliza para desplazarse. Se puede afirmar que la petición policial no es precipitada ni carente de una mínima comprobación previa que...
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