SAP Barcelona, 20 de Marzo de 2004
| Ponente | AUGUSTO MORALES LIMIA |
| ECLI | ES:APB:2004:15953 |
| Número de Recurso | 14/2003 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
SENTENCIA número:
Iltmos. Srs.:
Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras
Magistrados:
D. Augusto Morales Limia
D. José María Assalit Vives
En la ciudad de Barcelona, a veinte de Marzo del año dos mil cuatro.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de abandono de menores temporal, los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sr./Sra. doña Carmen Miralles Ferrer en nombre y representación de Vicente contra la sentencia dictada en los mismos el día 12 de junio de 2003 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.
Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
El relato de hechos probados de la sentencia apelada es el siguiente: "Que el acusado, Vicente , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, el día 20 de diciembre de 2000 viajó en compañía de sus hijos Alejandro y David, de ocho y tres años respectivamente, desde su domicilio sito en Albacete a Badalona, donde los tres pensaban pasar las fiestas navideñas en casa del padre del acusado. Sin embargo, habiendo llegado sobre las diez de la mañana a Barcelona, no se dirigieron directamente al domicilio del abuelo, sino que el acusado, que tenía problemas con el consumo abusivo de alcohol y drogas de los que estaba en tratamiento con metadona, comenzó a beber en compañía de un amigo de Albacete con el que también viajaba ya en el tren que le llevó a Barcelona, y posteriormente siguióbebiendo alcohol y tomando hachís y psicotrópicos en distintos lugares de Barcelona y Badalona, hasta que llegó a un estado en que se despreocupó de la suerte de sus hijos dejándolos solos con el equipaje en una parada de autobús de la Plaza Joseph Tarradellas de Badalona, donde permanecieron al menos una hora hasta que fueron recogidos sobre las 20,45 horas por una dotación del Cuerpo Nacional de Policía".
La parte dispositiva de la sentencia apelada condena al recurrente como autor de un delito de abandono de menores de carácter temporal del art. 230 CP en relación con el 229.2 del mismo cuerpo legal, a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiemp.
Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS.-UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.
Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Vicente como autor de un delito abandono de menores temporal del art. 230 en relación con el 229.2 CP es recurrida por la representación procesal y asistencia técnica invocando infracción de normas legales desglosadas del siguiente modo. a) falta de dolo o intencionalidad, por inaplicación de lo dispuesto en el art. 5 y 10 CP ; b) indebida inaplicación de la eximente completa de los arts. 20.1 y 20.2 , o indebida inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 ó del art. 21.2 CP , a tenor del relato de hechos probados de la sentencia
Comenzando por la última de las invocaciones es de señalar que el fallo de la sentencia no condena, en contra de lo que se afirma, a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sino a la pena accesoria de inhabilitación especial para el "derecho de sufragio pasivo dura
Se invoca también infracción de ley por aplicación del art. 230 CP cuando no concurre, en el caso de que se trata, dolo o intencionalidad del agente.
Es cierto que el delito del art. 230 CP es una figura dolosa por aplicación, a sensu contrario, del art. 12 CP en relación con el 5 y 10 del mismo cuerpo legal. Para que el abandono temporal de menores se pueda castigar, al no estar prevista específicamente la figura imprudente, es preciso que concurra el dolo necesario. Pero atendida la vía escogida para sostener este motivo - donde no se cuestionan los hechos probados, sino todo lo contrario - es de señalar que la frase clave que utiliza el relato histórico para describir la conducta del acusado es la de "se despreocupó de la suerte de sus hijos dejándolos solos".
"Despreocuparse" es algo más que "descuidarse", que podría describir, en su caso, la figura imprudente atípica que se reclama. Según el Diccionario Ilustrado de la Lengua Española de la Real Academia el termino "despreocuparse" implica salir o librarse de una preocupación, apartar de una persona o cosa la atención o el cuidado, equivalente a "desentenderse", que significa prescindir de un asunto, no tomar parte en él, es decir, parece más bien la descripción de la conducta del que, de manera absoluta, se aisla por completo de su responsabilidad u obligaciones, como si no existieran éstas; por el contrario, "descuidarse" es término que tiene relación directa con la palabra "descuido", que describe la conducta referente a la falta de cuidado, a la inadvertencia, al olvido, a la falta de la diligencia necesaria, que es la que mejor describe la negligencia. Por tanto, estamos ante un verbo, "despreocuparse", que parece de mayor intensidad que la mera conducta consistente en "olvidarse" o "descuidarse". Pero es que, además, tal como se construye la frase del relato de hechos probados a la que nos referimos, parece evidente que lo que trata de describir es una conducta de mayor gravedad que el mero despiste o distracción ya que lo que se dice es que el acusado "se despreocupó de la suerte" de sus hijos, es decir, se está describiendo una conducta radical, que implica necesariamente desconectar de manera absoluta e inexplicable de todo, absolutamente todo, lo que le pudiera ocurrir a sus hijos menores (de 8 y 3 años de edad, tal como también señala el relato histórico), aunque esa despreocupación de la suerte que pudieran correr sus hijos pequeños tuviera sólo una hora de duración aproximadamente.
Desde esta perspectiva, la conducta del acusado no fue meramente negligente o descuidada sino de mayor entidad, pues no fue él quien puso los medios necesarios para encontrar o recuperar a sus hijos perdidos y dejados por completo a su suerte, es decir, al puro azar, sino que fue la intervención de unadotación de policía la que logró recogerlos finalmente, tal como también se describe en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia. La intensidad de la conducta descrita por la sentencia es la que impide la calificación por imprudencia.
En este sentido, nuestro TS. en sentencia de 4 de octubre de 2001, núm. 1772/2001 , rec. 2997/ 1999, también considera típico el abandono temporal de menores "a su suerte", cuando nos dice que: "El tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código civil y la ley de protección jurídica del menor. La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores. El Código civil, en su art. 172 , refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Esta situación de desamparo ya supone un riesgo para el menor por lo que el ordenamiento jurídico protector de la infancia dispone medidas de protección mediante intervenciones de carácter administrativo que las leyes protectoras regulan y los profesionales de los servicios sociales han de aplicar. El abandono en los términos señalados supone una acción u omisión, provocadora de la situación de desamparo. Cuando esa situación es provocada y alcanza una singular relevancia la conducta se subsume en el tipo penal del abandono, arts. 229 y 230 ,, tipicidad compatible con las medidas administrativas pues en tanto las autoridades administrativas adaptan medidas de protección del menor, constituyendo éste el objeto de su actuación, el Código penal interviene para reprochar una conducta provocadora de la situación de desamparo. ...El hecho descrito en el relato fáctico es claro en la descripción de una situación de riesgo para el menor que fue abandonado a su suerte".
Y esto es lo que ocurrió en el caso de autos. La despreocupación del acusado fue tal que los niños quedaron absolutamente desamparados y solos, dependiendo únicamente de "la suerte". Ello, como decimos, no es una mera negligencia sino un abandono mucho más intenso, aunque fuese temporal, lo que es intrascendente cuando...
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