SAP Girona 38/2000, 18 de Febrero de 2000
| Ponente | FERNANDO LACABA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APGI:2000:246 |
| Número de Recurso | 18/1999 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 38/2000 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 38/2000
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
-
FERNANDO LACABA SANCHEZ
MAGISTRADOS:
Dª. FATIMA RAMIREZ SOUTO
-
ADOLFO GARCIA MORALES
En la ciudad de Girona, a dieciocho de febrero de dos mil
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 18/1999, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 27/1998 seguidos ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Bisbal por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA Y TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS contra Esteban , nacido en Barcelona el 24/03/70, hijo de Braulio y Teresa, provisto de DNI nº NUM000 , con domicilio en la C/ DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 , NUM003 - NUM004 de Barcelona, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 15/02/98 al 16/02/98, representado por la Procurador Dª. GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ y defendido por el Letrado D. XAVIER VIÑAS BAEZA, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. PRESIDENTE D. FERNANDO LACABA SANCHEZ.
Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado de los Mossos d´Esquadra de la Comisaria de La Bisbal d´Empordá, con nº 0681/98-BJ-PJ, de fecha 15/02/1998.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito A) un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA del art. 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) y B) un delito de TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS previsto y penado en el art. 563 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Esteban , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se le impusiera la pena 4 AÑOS DE PRISIÓN por eldelito contra la salud pública y 1 AÑO DE PRISIÓN por el delito de tenencia de Ilícita de armas, asimismo que solicitó el comiso de la droga y el dinero intervenido al acusado en el momento de su detención.
La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.
HECHOS PROBADOS:
De lo actuado se declara expresamente probado lo siguiente:
Sobre las 24 horas del día 15 de Febrero de 1998 el acusado Esteban , nacido el día 24/03/1970 y sin antecedentes peNales, fue interceptado y detenido por funcionarios de la Policía Autonómica en el aparcamiento sito en la discoteca XQUE, de la localidad de PalafrugelL, cuando se hallaba al costado de una furgoneta marca Nissan Vanette, matrícula B- 4115-PL, contactando con diversas personas y efectuando intercambios con las mismas. Una vez efectuado el registro del vehículo reseñado, se halló debajo del asiento del conductor un recipiente de plástico conteniendo 28 pastillas de metanfetamina, complejo derivado de la anfetamina; sobre el mismo asiento se encontró, un recipiente de plástico conteniendo 8 envoltorios de plástico con una sustancia en polvo que una vez analizada resultó ser 7,18 gr. de anfetamina, otra bolsa conteniendo una materia con un peso de 0,936 gr. y dos fragmentos de una sustancia prensada con un peso de 5,906 gr. que analizadas resultaron contener 5,521 gr. y 0,385 fr. de tetrahidrocannabinol. Asimismo en el mismo asiento fue ocupada una cazadora con 34.000 pesetas fraccionadas en billetes de 1.000.- y 2.000.- pesetas, y cuya procedencia era la transmisión a terceros por precio, de las sustancias descritas.
Una vez en dependencias policiales, se procedió al cacheo del acusado, hallándole escondido en los geniales una cápsula de plástico conteniendo 28 pastillas de metenfetamina y dos envoltorios de plástico conteniendo un sustancia en polvo con un peso de 1.968 gr., que tras su análisis se detectó anfetamina, sustancia, asimismo, destinada al tráfico.
Toda la sustancia intervenida había sido adquirida días antes por el acusado, a persona y en lugar desconocido, parte con su dinero y parte con dinero entregado por un grupo de amigos, a los que debía hacer entrega de la sustancia en el interior de la discoteca XQUE o en sus inmediaciones.
En el momento de se detenido el acusado portaba en el bolsillo trasero del asiento del conductor dos palos de madera unidos por una cadena de hierro, denominados "Muntxacos" y que eran usados por el mismo en el gimnasio "Esport Pogent" de Barcelona, donde practicaba deportes tales como: full contact, boxeo y taikwondo. Su adquisición se hizo en una tienda de dicha ciudad en la ignorancia de que estaba catalogada como arma prohibida en el Reglamento de Armas.
Habiendo admitido el acusado, tanto ante la Policía Autonómica (folios 7 y 8), como ante el Juez Instructor (folio 15) y ante este Tribunal, que la sustancia que se le ocupó, gran parte de las cuales lo eran anfetaminicos, que tienen la condición de droga que causa grave daño a la salud, según reiterada y conocida jurisprudencia, no lo era para su consumo propio, sino para entregar a unos amigos que se la habían encargado, con los que iba a consumida, hemos de examinar si se dan los supuestos rigurosamente excepcionales en que el Tribunal Supremo declara impune el consumo compartido entre adictos, por estimar que no hay acto de promoción o de favorecimiento, tesis que ofreció la defensa del acusado al Tribunal.
Para ello es preciso contrastar la prueba de cargo aportada por el Ministerio Fiscal y la de descargo aportada por la defensa. Los Agentes de la Policía Autonómica nº NUM005 y NUM006 que declararon en el plenario indicaron que vieron con claridad como el acusado entregaba algo a cambio de dinero, que ello lo vieron al menos en más de veinte ocasiones, con distintas personas, mientras permanecían apartados en un coche policial camuflado en el parking de la discoteca XQUE. Por todo ello, tras recabar refuerzos, se decidieron a intervenir ocupando toda la sustancia descrita en el "factum", así como varios billetes de mil y dos mil pesetas arrugados en el interior de un bolsillo que llevaba el acusado en la manga izquierda de su cazadora; siendo el total ocupado de 34.000.- pesetas. Cierto es que el administrador de la empresa "Abrasivos Comerciales S.L." en la que el acusado había trabajado, D. Pedro Francisco indicó en el plenario que le pagaba los viernes unas 25.000.- pesetas y en metálico", pero esta declaración no puede ser tenida como justificadora de la ocupación del dinero por tres razones: a) el testigo es cuñado del acusado, por lo que su declaración debe ser tratada con cautela, al presumirse un deseo de favorecimiento, b) ni elcontracto ni las nóminas aportadas hacen referencia, a que el cobro mensual, lo fuese semanalmente y en metálico (folios 65 a 73) y c) los Policías actuantes ratificaron en el plenario que vieron como las personas que intercambiaban algo con el acusado, daban a este dinero.
Frente a ello, comparecieron diez testigos, propuestos por la defensa todos ellos amigos del acusado y que indicaron que la sustancia intervenida había sido adquirida por el acusado para destinarla al consumo de los mismos ese día y en la discoteca XQUE, ya que habían decidido celebrar de esta manera el regreso de Constantino , sin embargo fueron inconcretos tanto en el momento que deciden encargar al acusado la compra de la droga, como en las cantidades entregadas por cada uno, y en las pastillas que debían consumir. Si que fueron coincidentes en que no eran consumidores habituales de pastillas y que lo hacían esporádicamente algún fin de semana. Ello bien podía quedar corroborado porque ni siquiera se ha intentado desde la defensa, prueba médico-pericial del acusado en orden al pretendido consumo abusivo de anfetaminas.
Partiendo por lo tanto de la pretensión de que estamos ante un supuesto de consumo compartido, es preciso determinar si la conducta enjuiciada es impune o no lo es. Para ello...
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