SAP Cádiz 68/2002, 23 de Noviembre de 2002

PonenteJUAN IGNACIO PEREZ DE VARGAS GIL
ECLIES:APCA:2002:2995
Número de Recurso17/2001
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución68/2002
Fecha de Resolución23 de Noviembre de 2002
EmisorAudiencia Provincial - Cádiz, Sección 7ª

SENTENCIA NUM. 68 /02

En la ciudad de Algeciras a veintitrés del mes de noviembre del año de dos mil dos.

Vista en juicio oral y publico ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras la causa y rollo del margen, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de las de esta ciudad; seguida por unos presuntos delitos de robo con violencia y de homicidio en grado de tentativa; contra el procesado Donato , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales por delito de robo con violencia, representado por la procuradora DOÑA INMACULADA TORRES SAAVEDRA y defendido por la letrada SRA. CORTES ACHEDAD, en situación de prisión provisional desde el dio 28 del mes de mayo del pasada año habiendo sido parte el M. Fiscal como acusación publica; siendo ponente el Iltmo Sr. Magistrado Don Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil, miembro de esta Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO La presente causa tiene su origen en el Sumario ordinario num. 1/01 incoado en el Juzgado de Instrucción Núm 3 de los de esta ciudad por los presuntos delitos de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1° y y de homicidio intentado del artículo 138 todos del vigente Código Penal y; tramitadas dentro del mismo las diligencias esenciales, fue dictado auto declarándolo concluso que no fue revocado, continuándose los tramites legales de rigor, hasta que por esta Sección 7ª y dentro del rollo de sumario núm. 15/00, se convocó al procesado a la celebración del Juicio oral, así como a los testigos y peritos; el que se celebra en el dio y hora a tal efecto señalados, asistiendo el M. Fiscal y el procesado con su letrado defensor.

SEGUNDO En el acto del juicio oral plenario y tras de la practica de las pruebas propuestas - testigos y peritos - seguidamente el M. Fiscal califico definitivamente los hechos cometidos por el procesado, comoconstitutivos de un delito de robo con violencia de los artículos 237 en relación con el 242.1 y 2, con las agravantes en este caso de reincidencia del art. 22.8° y de disfraz del art. 22.2° del CP. y de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, con la agravante en este caso de disfraz del art. 22.2° del mismo Texto legal; pidiendo que se le castigara con una pena de prisión de cinco años por el primer delito y de siete años y seis meses de prisión por el segundo y la accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena y; que en concepto de responsabilidad civil indemnice al perjudicado Juan María en la cantidad de

24.040 euros, mas el interés legal y la defensa que, admitiendo el robo con violencia y lesiones se le condenara y la estimación de la atenuante de drogadicción a se le condenara a una pena de cuatro años de prisión.

TERCERO En el presente procedimiento se hará observado todas las prescripciones establecidas en la L. E. Criminal para esta clase de procesos criminales.

HECHOS PROBADOS

Examinada en su conjunto y en conciencia la actividad probatoria desarrollada en las actuaciones DECLARAMOS COMO HECHOS PROBADOS:

"Que el día 15 del mes de mayo del año 2001, sobre las 15 8:30 de la tarde, el procesado y su hermano, menor de edad, Ángel Jesús - contra el que sigue procedimiento de la Ley del Menor por los mismos hechas - se dirigieron al Supermercado denominado " JAVI " sito en la c/ Narcea de esta ciudad, con la idea de apoderarse del dinero que en el mismo pudiera haber, entrando en el mismo con una navaja cada uno y con sendas prendas para cubrirse la cabeza - capuchas o pasamontañas - a fin de que no se les identificara; seguidamente, trás colocarse detrás de una de las estanterías el disfraz, se dirigen de consuno, uno a la caja y ante la llamada de atención del dueño Juan María (que estaba colocando objetos ) diciéndole " que haces ahí ", (la cajera estaba atendiendo a una cliente ) el otro viene por detrás y empieza primero a golpearle en el rostro, produciéndole las contusiones y erosiones que constan y, en otro momento, cuando el dueño a pesar de ello, se dirige a la caja, el que estaba allí, le hace frente con la navaja que llevaba, instante en el que el otro, viniendo por detrás, le asesta una puñalada de 1,5 cm en la zona infraxilar del costado izquierdo, que penetra hasta el pulmón y rompe la pleura, produciéndole neumotorax y hemotarax - herida que, muy bien, al producirla en zona vital (afectando la pleura, palmo y cerca del corazón ) pudo causarle la muerte en horas, si no llega a ser trasladado al Hospital e intervenido quirúrgicamente; uno de los individuos, tras tirar al suelo la caja, logra abrir esta al tiempo que el otro - el que le dio la puñalada - le decía " que cogiera los billetes y las monedas grandes y al mismo tiempo también le decía, TIO, DATE PRISA, QUE ESTE CABRON SE VA A LEVANTAR DE NUEVO"; dándose posteriormente ambos a la fuga sin preocuparse del estado del herido.

El perjudicado agredido sufrió, además de las lesiones causadas par la puñalada ya descritas, contusiones craneo - faciales y contusión con herida estrelada en la zona malar derecha que no precisaron tratamiento medica.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa des el día 28 de mayo del año 2001.

Donato fue condenado par sentencia firme de fecha 2 de abril de 1.997 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ceuta a la pena de cuatro aras dos meses y un día de prisión menor por un delito de robo con violencia. (Ejecutoria num. 71/97) y padece enfermedad grave (SIDA y al mismo tiempo es drogadicto desde hace muchos años y el día de los hechos podría haber afectado a sus facultades volitivas esta adicción.

A tales hechos son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Los hechos declarados probados son, a juicio- de esta Sala, legalmente constitutivos de dos delitos claramente diferenciados uno consumado de robo con violencia, previsto y penado en las artículos 237 - tipo básico - y 242. 1 y 2 - penalidad de dos a cinco años de prisión y mitad superior si se utiliza (como en el caso de autos arma blanca ) - del vigente Código penal y otro de homicidio este, en grado de tentativa, del art. 138 - homicidio penado con prisión de diez a quince años - en relación con el art. 16 tentativa - y art. 62 - penalidad de la tentativa - también del mismo Texto Legal vigente Código Penal 1995, según el que el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años, estableciendo el art. 16 cuando, como en el caso de autos, se da la ejecución imperfecta detentativa y el 62 la penalidad a imponer en este caso que será la de uno a dos grados menos.

SEGUNDO Pues bién; en el caso de autos que nos ocupa, una vez admitido y confesado el delito consumado de robo con violencia, con las agravantes de reincidencia y de disfraz también admitidas, solo resta a esta Sala examinar y analizar 1°) si los hechos enjuiciados en cuanto a la agresión con arma blanca al perjudicado, constituyen o bien un delito intentado de homicidio, o mas bien uno consumado de lesiones del art. 197, con las agravantes genéricas, y 2° ) si de este delito de homicidio seria responsable como autor del mismo el acusado o este y su hermano menor Rafael quienes, habrían obrado de consuno y con arreglo a un plan preconcebido no solo para robar sino para eliminar a cualquier persona que se opusiera a sus planes; o que no puede atribuirse los hehos a ninguno de ellos a la vista de que ambos iban cubiertos por el disfraz empleado ex profeso y que por tanto no se ha podido acreditar cual de ellos fue el que físicamente asestó la puñalada al dueño del local perjudicado.

TERCERO

Previamente es importante reseñar una serie de conceptos relacionados con este ceso de autos y que pueden servir para la resolución del mismo y de entre ellos que como se sabe existen tres clases de dolo; el dolo directo de primer grado; el indirecto de segundo grado y, por ultimo, el dolo eventual (dolo eventualis); en el primero el resultado es el fin que el agente se proponía (algunos le denominan dolo de propósito ); en el segundo, el dolo indirecto, el resultado no es el fin de la acción del sujeto, incluso podría decirse que no " quiere" el resultado; pero sabe que va vinculado necesariamente a lo que perseguía de manera directa (Es el caso del terrorista que persigue directamente matar a un político y mata al conductor y vigilante a los que en principio no quería matar pera, sabe que dichas muertes iban necesariamente vinculadas al atentado); el ultimo grado del dolo lo constituye el eventual; mas allá de el,

!algunos hablan de la culpa consciente) empieza la imprudencia.

CUARTO

En cuanto a la autoría, el artículo 15 del CP regula lo que en la ciencia penal se denomina " iter criminis" que es ese proceso, en parte mental y en parte físico, que lleva desde que una o mas personas toman la decisión de cometer un delito hasta su consumación; este proceso tiene una vertiente interna y otra externa, siendo esta la única que puede ser objeto de valoración y en su caso de castigo; es necesario examinar si existió acuerdo previo a traves de los indicios externos mas o menos solidos. Legalmente existe conspiración, cuando dos o mas personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelvan ejecutarlo (art. 17.1 CP) y son elementos esenciales a) unión de voluntades b) orientación de todas al mismo hecho c) decisión firme de ejecutarlo plasmada en un plan concreto d) actuación dolosa de cada concertador e) viabilidad del proyecto.

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