SAP A Coruña, 30 de Junio de 1998
| Ponente | MARIA DEL CARMEN MOSQUERA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 248/1996 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 1998 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 3ª |
SENTENCIA
En A Coruña, a treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de apelación penal n° 248/96 reparto n° 3/1312, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Ferrol, en el Juicio Oral n° 93/96, seguidas de oficio por un delito Contra el deber de prestación del servicio militar figurando como apelante Pedro representado en primera instancia por la Procuradora Sra. Riesgo Fernández y defendido por el Letrado Sr. Abuin Porto; y como apelado el Ministerio Fiscal.
SIENDO PONENTE la Magistrada DOÑA MARIA DEL CARMEN MOSQUERA RODRÍGUEZ.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal de Ferrol, con fecha 17/10/1996 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Pedro
, como autor responsable de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y al pagó de las costas procesales, si las hubiere".
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Pedro , que le fue admitido en ambos efectos, y, previa la tramitación legalmente establecida, se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, siendo repartidas a esta Sección.
Recibidas que fueron, por resolución de 29/6/1.998 se acordó pasar las actuaciones al Ponente para resolver.CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia impugnada, con la adición que más abajo se expresar:
"El acusado Pedro , que había sido citado por el Centro Provincial de Reclutamiento de La Coruña para su incorporación a filas el día 9 de mayo de 1995, al objeto de cumplir el servicio militar en el Cuartel de Instrucción de Marinería de Ferrol, dirigió, con fecha 4 del mismo mes, un escrito al mencionado Centro en el que manifestaba su negativa expresa "a realizaçon do servio militar obrigatorio".
Adición: El acusado funda su negativa expresa al cumplimiento del servicio militar en sus firmes convicciones antimilitaristas, que encuentra apoyo manifiesto en su entorno social y geográfico, y en razones derivadas de la propia conciencia, que no le permiten realizar el servicio militar ni la prestación socia sustitutoria, expresando su disposición a soportar el riesgo de sufrir la imposición de una pena privativa de libertad.
La Disposición Transitoria Primera del nuevo Código Penal establece: "Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas". La Disposición Transitoria Segunda dispone "Para la determinación, de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que corresponderla al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código. Las disposiciones sobre redención de penas por el trabajo, sólo serán de aplicación a todos los condenados conforme al Código derogado y no podrán gozar de ellas aquellos a quienes se les apliquen las disposiciones del nuevo Código.
En todo caso, será oído el reo". Por otro lado, la D.T. 9ª regla a), relativa a las causas pendientes de recurso de apelación, determina la facultad de las partes para invocar y el deber del Juez o Tribunal para aplicar los preceptos del nuevo Código Penal "cuando resulten más favorables al reo".
En aplicación de dichas disposiciones, y siendo dudoso el carácter más benigno o propicio que pudiere llevar consigo la aplicación de uno u otro régimen punitivo, ha sido oído el acusado, quien ha optado por la aplicación, en caso de condena, de las penas del nuevo C. Penal, al que, en consecuencia, hemos de referirnos.
Contiene el recurso a resolver los siguientes motivos de impugnación: los dos primeros invocan la aplicación de las eximentes completas de ejercicio legitimo de un derecho y de estado de necesidad ( articulo 8 números 11 y 7 del C. Penal derogado , y articulo 20 números 7 y 5 del vigente C. Penal , Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre ), sosteniendo en tercer lugar la existencia en el acusado de error de prohibición indirecto ( articulo 14 del actual C. Penal ) y solicitando, finalmente, con carácter subsidiario, la aplicación de la atenuante analógica del articulo 9.10 del antiguo C. Penal (que se corresponde con la 6ª del articulo 21 del vigente texto punitivo) en relación con la circunstancia 8ª del articulo 9 (en el actual C. Penal, n° 3 del articulo 21 ).
Denuncia, en primer término, el recurrente la inaplicación de la eximente de obrar en el ejercicio legitimo de un derecho, en concreto del derecho de libertad de conciencia, en el cual se encuentra comprendido el derecho de objeción de conciencia.
Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (a modo de ejemplo sentencia de 29 de febrero de 1992) el ejercicio de un derecho no constituye una patente para que bajo su amparo puedan quedar purificados todos los actos que bajo los supuestos del precepto se realicen, sino que es preciso que los mismos estén dentro de la órbita de su decidida expresión, uso o alcance, porque de lo contratio constituyen un abuso capaz y...
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