SAP A Coruña 240/2014, 11 de Julio de 2014

PonenteMARIA JOSEFA RUIZ TOVAR
ECLIES:APC:2014:1419
Número de Recurso134/2013
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución240/2014
Fecha de Resolución11 de Julio de 2014
EmisorAudiencia Provincial - A Coruña, Sección 3ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00240/2014

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 134/2013

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

--------------------------------------------En A CORUÑA, a once de julio de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 943/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 134/13, en los que aparece como parte APELANTE/ IMPUGNADO: -D. Jose María -, con DNI Nº NUM000, y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 NUM002 - A Coruña, representado por el Procurador Sr. GANTES BOADO GONZÁLEZ MORATO y bajo la dirección de la Letrada Sra. GARCÍA RIVAS; y como APELADA/IMPUGNANTE: -Dª Agueda -, con DNI. Nº NUM003, con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 - A Coruña, representada por la Procuradora Sra. MILLÁN IRIBARREN y bajo la dirección de la Letrada Sra. GIL SÁNCHEZ, y el MINISTERIO FISCAL, sobre Divorcio Contencioso y medidas provisionales.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 15-10-2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A CORUÑA, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Pascual Gantes de Boado en nombre y representación de Don Jose María contra Doña Agueda, representada por la Procuradora Doña Belén Casal, y la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Doña Agueda, debo decretar y decreto el Divorcio del matrimonio celebrado entre Don Jose María y Doña Agueda, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las medidas que se transcriben a continuación:

  1. - La atribución de la guarda y custodia de la menor a Doña Agueda, si bien la patria potestad continuara siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.

  2. - En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía a la menor, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio familiar, a) cuando se encuentre desembarcado, estará con su hija todos los fines de semana, menos el ultimo del mes, desde las 17h o desde la salida del colegio, hasta el domingo a las 20h, y tres días intersemanales, desde la salida del colegio hasta las 21 horas en verano, y a las 20 horas durante el curso escolar b) en las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares

    1. en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.

    El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de la menor o de los progenitor.

  3. - En concepto de pensión de alimentos, Don Jose María abonará a Doña Agueda por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, 260#, con efectos desde la fecha de esta resolución que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro medico. También abonara el crédito hipotecario, en su totalidad

  4. - La atribución de la vivienda y de los objetos de uso ordinario corresponde a la hija y a Doña Agueda, pudiendo Don Jose María retirar sus objetos y efectos de uso personal.

    Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales, si no hubiera sido ya efectuado.

    Firme, que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro Civil".

PRIMERO

Interpuesta la apelación por D. Jose María, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. Gantes-Boado González-Morato.

SEGUNDO

Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 26-Marzo-2013, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Gantes Boado González Morato, en nombre y representación de D. Jose María, en calidad de apelante/ impugnado y se tiene por parte a la Procuradora designada de oficio Sra. Millán Iribarren, en nombre y representación de Dª Agueda, en calidad de apelada/impugnante. Es parte como apelado el Ministerio Fiscal. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por las dos partes en esta 2ª instancia, se pasan las actuaciones a la Magistrada Ponente para resolver. Por Auto de fecha 17-4-13 se admite el pleito a prueba en esta 2ª instancia debiendo emitirse "informe por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado sobre la conveniencia o no de la guarda y custodia compartida". Practicado lo anterior se da traslado del mismo a las partes personadas por términos de 10 días para que aleguen lo que a su derecho convenga. Por providencia de fecha 27-5-14 y presentadas las alegaciones por los Procuradores Sres. Gantes de Boado y Millán Iribarren se unen y a tenor del art. 346 LEC, se da traslado a las partes por término de 3 días a fin de si consideran necesario que el perito concurra a la vista y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por diligencia de fecha 3-6-14 se señaló para votación y fallo el 8-7-14.

TERCERO

En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO

Parte la sentencia apelada, que en el presente procedimiento se reúnen los requisitos óptimos para le atribución de la custodia compartida, descartándola sin embargo porque no se cuenta con el visto del Mº Fiscal, siendo su informe negativo.

Sin embargo, al momento de conocer de la apelación, ya había sido dictada la sentencia de 17 de Octubre del 2012 del Tribunal Constitucional (ROJ 185/2012 ) que declaró inconstitucional y nulo el inciso "favorable" contenido en el art. 92.8 del C.C ., según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de Julio, por ser contraria al art. 117.3 de la C.E, pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para su aplicación. Por lo demás el T.S. en sentencia dictada el 25 de Mayo de 2012 (ROJ 3793/2012 ) se ratifica el criterio de que la excepcionalidad a que menciona el precepto, se refiere a tal falta de acuerdo, no a que existan circunstancias excepcionales. Tal criterio ya había sido mantenido en la sentencia del T.S. de 22 de Julio de 2011 .

La Doctrina de la Sala 1ª del T.S. de 29.IV.2013, en la interpretación de los arts. 92.5, 6 y 7 del C.C . estimó que la custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se va a tomar, debiendo acordarse cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores convivían. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque "permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situación de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea".

Como preciso la sentencia del T.S. de 19 de Julio de 2013 se prima el interés del menor y este interés, que ni el art. 92 del C.C . ni el art.9 de la L.O 1/96, de 15 de Enero de...

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