SAP Orense 191/2014, 22 de Mayo de 2014

PonenteMARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA
ECLIES:APOU:2014:239
Número de Recurso278/2013
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución191/2014
Fecha de Resolución22 de Mayo de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Orense, Sección 1ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00191/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña María José González Movilla, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 191

En la ciudad de Ourense a veintidós de mayo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, seguidos con el

n.º 148/13, Rollo de Apelación núm. 278/13, entre partes, como apelante NCG Banco S.A., representada por la Procuradora D.ª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la Letrada D.ª María Victoria Fernández Corral y, como apelado, D. Cipriano, representado por la procuradora D.ª María José Conde González, bajo la dirección del Letrado D. Jesús Garriga Domínguez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla.

I - ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 24 de abril de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procuradora Sra. María José Conde González, en representación de los cónyuges D. Cipriano Y Da Hortensia frente a la entidad NCG BANCO S.A y debo declarar y declaro

Que el contrato suscrito entre D D. Cipriano Y Da Hortensia con la entidad NCG BANCO, en fecha 20 de julio de 2006:

Acuerdo la nulidad de la cláusula 3° BIS e) relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés, variable ("cláusula suelo"), al estimarla abusiva.

Condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato suscrito entre éstos.

Condeno a la entidad demandada a la devolución de cuantas cantidades haya cobrado de más en aplicación de la misma y que a fecha de presentación de la demanda ascendía a 6.757'38 euros a fecha enero de 2013, así como a reintegrar todas aquellas cantidades que es paguen en exceso durante el presente procedimiento en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

Condeno igualmente a la entidad demanda a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios a interés variable suscrito con los demandantes, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado y cuya cuantía asciende a 2.266'42 euros a fecha enero de 2013.

Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora los intereses legales incrementados en dos puntos conforme el art. 576 LEO y hasta su completo pago.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada ".

Segundo

Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco S.A. recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero

En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Ejercitan los actores D. Cipriano y doña Hortensia acción tendente a que se declare la nulidad de la condición general contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada NCG Banco S.A., el día 20 de julio de 2006, en lo relativo a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable, cláusula suelo, no inferior a un 3,75% nominal anual, que es la cláusula 3.º bis e) del contrato de préstamo hipotecario suscrito. Sostienen los actores que la cláusula es una condición general predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos, no negociada, que causa un desequilibrio injustificado en las obligaciones contractuales en detrimento del consumidor, impidiendo a los clientes beneficiarse de las fluctuaciones a la baja de los tipos de interés, pues si bien se incorporó al contrato un tipo de interés máximo, éste se fijó en un 15%, en un momento en que los intereses nunca superaron el 5,50% nominal anual. Por todo ello solicitan la nulidad de la referida cláusula, condenando a la demandada a su supresión del contrato y a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la estipulación cuestionada que, en el momento de presentación de la demanda, ascendía a

6.757,38 euros, más las sumas que, durante la tramitación del procedimiento continuaron devengándose y los intereses legales desde la fecha cada cobro hasta su completa satisfacción o, alternativamente, los intereses computados conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente se interesa que se condene a la entidad a recalcular las cuotas y rehacer el cuadro de amortización del préstamo, excluyendo la cláusula suelo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado tanto a fecha 2 de enero de 2013, que según el informe pericial aportado ascendía a 2.266,42 euros, como durante toda la vida del préstamo. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando que la cláusula impugnada no tiene la consideración de condición general y, por ello, no puede ser considerada abusiva; que fue conocida y expresamente aceptada por los prestatarios, no impuesta unilateralmente; que dicha cláusula confiere estabilidad al mercado financiero y, en ese sentido, es beneficiosa para el consumidor y la entidad bancaria, al proteger un interés público; que no existe desequilibrio entre las pretensiones de las partes ya que el propio contrato prevé mecanismos de protección para el consumidor frente a una eventual subida de los tipos de interés, mediante una cláusula techo de un 15% y que el tipo mínimo es de los más moderados del mercado. Por todo ello y, alegando, con carácter previo, la excepción de litispendencia en base a la existencia de un procedimiento que se sigue ante el Juzgado Mercantil número 11 de Madrid, con el número 471/2010 promovido por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de ahorro y Seguros de España, ADICAE, contra varias entidades financieras, y entre ellas NCG BanK S.A., entonces Caixanova, en ejercicio de acción de cesación mediante la que se pretende la declaración de nulidad de las denominadas cláusulas suelo por ser condiciones generales de la contratación abusivas, instándose también la oportuna indemnización de daños y perjuicios por las cantidades indebidamente cobradas por las entidades demandadas, solicita que se estima la referida excepción, y subsidiariamente, que se desestime la demanda o, en último caso, de declararse la abusividad de la cláusula, que se procediese a la integración del contrato conforme a las reglas de la buena fe, procediendo a la adecuación del tipo interés y al margen aplicable al préstamo hipotecario. La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, declarando que la cláusula en virtud de la que se establecía un límite mínimo al tipo de interés variable era una condición general, que debía considerarse abusiva y por ello expulsarse del contrato, con los efectos reclamados en la demanda; esto es, la devolución por parte de la entidad de las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula declarada nula y la obligación de la demandada al recalcular las cuotas de amortización del préstamo teniendo en cuenta que, de no haberse aplicado la cláusula suelo, el capital pendiente de amortización a fecha 2 de enero de 2013 sería de 2.266,46 euros. La entidad demandada formula contra la resolución dictada recurso de apelación insistiendo en la excepción de litispendencia y, en relación al fondo, manteniendo las mismas alegaciones indicadas ya en su escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO

La excepción de litispendencia aludida en el recurso de apelación fue resuelta por el juzgado de Instancia en el sentido de desestimar la misma, pronunciamiento que se comparte y por ello debe ser mantenido. Considera la demandada que concurre la excepción en base a la admisión a trámite por el Juzgado Mercantil N.º 11 de Madrid de la demandan interpuesta por la Asociación de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE), frente a la entidad aquí demandada NCG Banco S.L., en ejercicio de acción colectiva de cesación de condición general de la contratación y de acciones individuales accesorias de contenido indemnizatorio, siendo así que, según afirma, en aquel proceso se reclama lo mismo que en el presente, a saber, el ejercicio de una acción de cesación en la aplicación de la cláusula contractual denominada cláusula suelo por abusiva, de nulidad de dicha cláusula y de reclamación de daños y perjuicios derivados de la aplicación de tal cláusula. Es por ello que considera que concurre identidad de petitum, identidad causal, pues los fundamentos jurídicos de ambos procesos son los mismos, e identidad de sujetos en la medida en que ADICE, conforme al artículo 11 de Ley de Enjuiciamiento Civil, ejerce una acción colectiva fundada en derechos de consumidores y usuarios como los actores. La cuestión ha sido estudiada y resuelta en sentido negativo, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de junio de 2010, al señalar: "El alcance de los efectos de la cosa juzgada cuando se trata del ejercicio de acciones colectivas plantea cuestiones de difícil resolución pues, por una parte, es necesario garantizar el principio de estabilidad de las resoluciones judiciales y de seguridad jurídica, en que tiene su asiento esta institución, y, por otra, resulta evidente el propósito del legislador de que el reconocimiento de nuevas formas de legitimación para el ejercicio de estas acciones...

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