SAP Orense 288/2014, 15 de Julio de 2014

PonenteFERNANDO ALAÑON OLMEDO
ECLIES:APOU:2014:362
Número de Recurso277/2013
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución288/2014
Fecha de Resolución15 de Julio de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Orense, Sección 1ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00288/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Josefa Otero Seivane y D.ª María José González Movilla, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 288

En la ciudad de Ourense a quince de julio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, seguidos con el

n.º 116/13, Rollo de Apelación núm. 277/13, entre partes, como apelante NCG Banco S.A., representado por la Procuradora D.ª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la Letrada D.ª María Victoria Fernández Corral y, como apelados, D. Victorio y D.ª Leocadia, representados por la procuradora D.ª María José Conde González, bajo la dirección del Letrado D. Jesús Garriga Domínguez.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

I - ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 24 de abril de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procuradora Sra. Maria Jose Conde....Gonzalez, en

representación de los cónyuges D. Victorio y DOÑA Leocadia frente a la entidad NCG BANCO S.A y debo declarar y declaro

Que el contrato suscrito entre D. Victorio y DOÑA Leocadia con la entidad NCG BANCO, en fecha 1 de agosto de 2005:

Acuerdo la nulidad de la cláusula 30 BIS e) relativa a la, fijación de un límite mínimo al tipo de interés, variable' ("cláusula suelo"), al estimarla abusiva.

Condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato suscrito entre éstos.

Condeno a la entidad demandada a la devolución de cuantas cantidades haya cobrado de más en aplicación de la misma y que a fecha de presentación de la demanda ascendía a 3.205'39 euros a fecha enero de 2013, así como a reintegrar todas aquellas cantidades que es paguen en exceso durante el presente procedimiento en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

Condeno igualmente a la entidad demanda a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios a interés variable suscrito con los demandantes, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado y cuya cuantía asciende a 1.162'72 euros a fecha enero de 2013.

Condeno a la entidad demandada a abonar Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora los intereses legales incrementados en dos puntos conforme el art. 576 LEO y hasta su completo pago.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada ".

Segundo

Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco S.A. recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero

En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Como primer motivo del recurso que plantea la representación procesal de la entidad demandada se alega la indebida desestimación de la excepción de litispendencia sobre la base de la existencia del procedimiento nº 471/2010 que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de los de Madrid que se inicia sobre la base de una demanda colectiva planteada por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (Adicae). En ese procedimiento se interesa que se declare el cese de la utilización de las cláusulas impugnadas en la demanda en los contratos de préstamo y/o crédito de clientes que tengan la consideración de usuarios; la declaración de nulidad de dichas cláusulas por su condición de abusivas y, en consecuencia, se indemnice a los usuarios afectados. Al ser una acción colectiva no están limitados sus efectos exclusivamente a quienes son parte nominal sino que cualquier consumidor podría solicitar la extensión de sus efectos en su propio beneficio, lo que resulta acogido con el efecto del párrafo tercero del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 .

En relación con el planteamiento de la cuestión anterior, el fundamento jurídico tercero de la sentencia del Tribunal Supremo invocada está dedicado al análisis de la institución de la cosa juzgada en el supuesto de ejercicio de acciones colectivas. En el desarrollo del fundamento se indica que las cuestiones que se plantean son de difícil solución por cuanto se trata de compatibilizar el principio de estabilidad de las resoluciones judiciales y de seguridad jurídica con la protección de los derechos de los consumidores. Se resuelve la cuestión acudiendo al contenido de la resolución que se contempla y se dice que si, en ésta se concluye que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente; para el caso de que la sentencia no contenga prevención alguna al respecto, esto es, no determine la extensión a quienes no hayan sido parte en el procedimiento el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción. Pues bien, sobre la base anterior no es posible la extensión de los efectos de la sentencia que eventualmente estimara la demanda ultra vires por cuanto tal pretensión no está incluida en el suplico de la demanda, según se desprende de su tenor literal. Parece excesivamente forzado llegar a considerar una posible declaración que ni siquiera ha sido solicitada en la demanda que da lugar a la litis desde la que se predica la excepción de litispendencia. Solo cuando, como señala la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente reseñada, la resolución que resuelve el ejercicio de la acción colectiva establezca que sus efectos se extenderán a quienes no han sido partes en el proceso correspondiente, es posible atender a la excepción de litispendencia de tal modo que en este momento procesal es inviable anticipar los efectos de una presunta y futura declaración que podría o no extender su eficacia a quienes son partes en esta litis; éste es el sentido que se desprende del último párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia del alto Tribunal cuando señala que " En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. Por esta razón debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda "

Así, pues, la resolución debe confirmar lo ya mantenido por la sentencia apelada y resolución previa dictada en la audiencia previa.

SEGUNDO

En lo que atañe al fondo del asunto, el recurso se estructura en tres partes o motivos. El primero de ellos, se refiere a que la cláusula suelo no es una condición general de la contratación sujeta a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ni a la Ley de Defensa de Consumidores y usuarios. En el desarrollo del motivo se articulan las siguientes cuestiones: 1º.- que la cláusula litigiosa no es una condición general de la contratación; 2º.- que la cláusula litigiosa fija el precio del préstamo; dentro de este apartado se argumenta que, por su propia naturaleza, las estipulaciones que concretan el precio del contrato no son impuestas y se incorporan al contrato de forma transparente, pues son libre y voluntariamente asumidas por los contratantes y que la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés aplicable establece la cuantía del precio del contrato de préstamo y ha sido libre y conscientemente aceptada por la demandante; 3º.- que no existe ni predisposición ni imposición y en la argumentación de ese apartado se hace referencia a la oferta de préstamos hipotecarios del mercado, al control notarial y al consentimiento informado de la demandante.

Como segundo motivo de apelación, se esgrime que la cláusula suelo no es una cláusula que falte a la exigencia de reciprocidad ni sea abusiva. En la argumentación de ese motivo de impugnación se desgrana; 1º.- que no se ha practicado prueba alguna de que el pacto de la variabilidad del tipo de interés objeto de esta litis falte a la reciprocidad; y 2º.- que la cláusula litigiosa no es abusiva.

TERCERO

La resolución de las cuestiones planteadas pasa por traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, dictada por el pleno, que expone el criterio del Alto Tribunal en relación con las cláusulas que fijan un tope mínimo del interés a satisfacer por los prestatarios en créditos hipotecarios suscritos a interés variable, lo que se conoce...

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