SAP Orense 288/2014, 15 de Julio de 2014

Ponente:FERNANDO ALAÑON OLMEDO
Número de Recurso:277/2013
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:288/2014
Fecha de Resolución:15 de Julio de 2014
Emisor:Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª
RESUMEN

CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN. NULIDAD DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. Las condiciones generales deben considerarse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente y esa imposición del contenido del contrato no implica la imposición del contrato. Así, puede entenderse que ha existido libertad de contratación pero en la génesis del contrato no aparece que la cláusula suelo haya sido objeto... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00288/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Josefa Otero Seivane y D.ª María José González Movilla, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 288

En la ciudad de Ourense a quince de julio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, seguidos con el

n.º 116/13, Rollo de Apelación núm. 277/13, entre partes, como apelante NCG Banco S.A., representado por la Procuradora D.ª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la Letrada D.ª María Victoria Fernández Corral y, como apelados, D. Victorio y D.ª Leocadia, representados por la procuradora D.ª María José Conde González, bajo la dirección del Letrado D. Jesús Garriga Domínguez.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

I - ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 24 de abril de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procuradora Sra. Maria Jose Conde....Gonzalez, en

representación de los cónyuges D. Victorio y DOÑA Leocadia frente a la entidad NCG BANCO S.A y debo declarar y declaro

Que el contrato suscrito entre D. Victorio y DOÑA Leocadia con la entidad NCG BANCO, en fecha 1 de agosto de 2005:

Acuerdo la nulidad de la cláusula 30 BIS e) relativa a la, fijación de un límite mínimo al tipo de interés, variable' ("cláusula suelo"), al estimarla abusiva.

Condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato suscrito entre éstos.

Condeno a la entidad demandada a la devolución de cuantas cantidades haya cobrado de más en aplicación de la misma y que a fecha de presentación de la demanda ascendía a 3.205'39 euros a fecha enero de 2013, así como a reintegrar todas aquellas cantidades que es paguen en exceso durante el presente procedimiento en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

Condeno igualmente a la entidad demanda a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios a interés variable suscrito con los demandantes, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado y cuya cuantía asciende a 1.162'72 euros a fecha enero de 2013.

Condeno a la entidad demandada a abonar Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora los intereses legales incrementados en dos puntos conforme el art. 576 LEO y hasta su completo pago.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada ".

Segundo

Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco S.A. recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero

En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Como primer motivo del recurso que plantea la representación procesal de la entidad demandada se alega la indebida desestimación de la excepción de litispendencia sobre la base de la existencia del procedimiento nº 471/2010 que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de los de Madrid que se inicia sobre la base de una demanda colectiva planteada por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (Adicae). En ese procedimiento se interesa que se declare el cese de la utilización de las cláusulas impugnadas en la demanda en los contratos de préstamo y/o crédito de clientes que tengan la consideración de usuarios; la declaración de nulidad de dichas cláusulas por su condición de abusivas y, en consecuencia, se indemnice a los usuarios afectados. Al ser una acción colectiva no están limitados sus efectos exclusivamente a quienes son parte nominal sino que cualquier consumidor podría solicitar la extensión de sus efectos en su propio beneficio, lo que resulta acogido con el efecto del párrafo tercero del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 .

En relación con el planteamiento de la cuestión anterior, el fundamento jurídico tercero de la sentencia del Tribunal Supremo invocada está dedicado al análisis de la institución de la cosa juzgada en el supuesto de ejercicio de acciones colectivas. En el desarrollo del fundamento se indica que las cuestiones que se plantean son de difícil solución por cuanto se trata de compatibilizar el principio de estabilidad de las resoluciones judiciales y de seguridad jurídica con la protección de los derechos de los consumidores. Se resuelve la cuestión acudiendo al contenido de la resolución que se contempla y se dice que si, en ésta se concluye que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente; para el caso de que la sentencia no contenga prevención alguna al respecto, esto es, no determine la extensión a quienes no hayan sido parte en el procedimiento el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción. Pues bien, sobre la base anterior no es posible la extensión de los efectos de la sentencia que eventualmente estimara la demanda ultra vires por cuanto tal pretensión no está incluida en el suplico de la demanda, según se desprende de su tenor literal. Parece excesivamente forzado llegar a considerar una posible declaración que ni siquiera ha sido solicitada en la demanda que da lugar a la litis desde la que se predica la excepción de litispendencia. Solo cuando, como señala la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente reseñada, la resolución que resuelve el ejercicio de la acción colectiva establezca que sus efectos se extenderán a quienes no han sido partes en el proceso correspondiente, es posible atender a la excepción de litispendencia de tal modo que en este momento procesal es inviable anticipar los efectos de una presunta y futura declaración que podría o no extender su eficacia a quienes son partes en esta litis; éste es el sentido que se desprende del último párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia del alto Tribunal cuando señala que " En el caso examinado ninguna de las...

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