SAP Pontevedra 281/2014, 24 de Julio de 2014
| Ponente | MANUEL ALMENAR BELENGUER |
| ECLI | ES:APPO:2014:1710 |
| Número de Recurso | 378/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 281/2014 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00281/2014
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 378/14
Asunto: Juicio Ordinario (Condiciones Generales de la Contratación)
Número: 298/13
Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Jacinto José Pérez Benítez
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A NÚM. 281
En Pontevedra, a veinticuatro de julio de dos mil catorce.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 378/14, dimanante de los autos de juicio ordinario sobre condiciones generales de la contratación incoados con el núm. 298/13 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, siendo apelante la demandante "ITAIPU TRADE, S.L.", representada por la procuradora Sra. Cabido Valladar y asistida por el letrado Sr. Abal Lourido, y parte apelada la entidad "BANCO PASTOR, S.A." (hoy, "BANCO POPULAR, S.A." ), representada por el procurador Sr. Gil Tranchez y asistida por el letrado Sr. Espada Méndez. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Almenar Belenguer.
En fecha 28 de abril de 2014 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
"Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Cabido Valladar, en nombre y representación de ITAIPÚ-TRADE, S.L.", contra BANCO PASTOR, S.A., y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO PASTOR, S.A." de las pretensiones deducidas en su contra."
Notificada la resolución a las partes, por la representación de la demandante "Itapú Trade, S.L." se interpuso recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el 19 de mayo de 2014 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia estimando el recurso, revocando la sentencia apelada y estimando íntegramente la demanda, con expresa imposición a la parte contraria de las costas causadas.
Del referido recurso se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 30 de junio de 2014 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dicte sentencia que confirme en todos sus términos la dictada por el Juzgado, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 7 de julio de 2014 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.
En la sustanciación del recurso, se han observado todas las formalidades legales.
Se aceptan en su integridad los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia y que esta Sala comparte y tiene por reproducidos a fin de evitar inútiles repeticiones.
Planteamiento de la cuestión.
Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del presente recurso los siguientes:
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En virtud de escritura pública de 28 de febrero de 2003, autorizada por la notaria de Ponte Caldelas Sra. Canoa Pérez, se formalizó entre la mercantil "Itaipu-Trade, S.L.", dedicada a la promoción y construcción de edificios, y la entidad "Banco Pastor, S.A." (hoy, "Banco Popular, S.A."), un contrato de préstamo por importe de 1.920.000 euros, destinado a la ejecución por "Itaipu-Trade, S.L." de un complejo de viviendas, a devolver en 240 cuotas mensuales de, inicialmente, 10.890,16 euros al mes, y garantizado mediante hipoteca constituida sobre dos solares propiedad de la prestataria.
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En la cláusula tercera, titulada "intereses ordinarios", se establecía que el préstamo devengaría un interés variable, a efectos de cuya determinación se dividía en 22 períodos de interés, fijándose un tipo del 3,25% nominal anual para el primer período, comprensivo del 28 de febrero de 2003 al 29 de febrero de 2004, mientras que en la cláusula tercera bis, rotulada "tipo de interés variable", se estipulaba que, durante el segundo y sucesivos períodos, el tipo de interés aplicable se determinaría mediante la adición de cuarenta centésimas de punto porcentuales al valor que represente el tipo básico de referencia que resulte aplicable a cada período de interés, tomando como tal el EURIBOR o interés que le sustituyera.
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No obstante, en el apartado 4º de la citada cláusula tercera bis, bajo el epígrafe "límites de variabilidad del tipo de interés aplicables a la prestataria inicial", se indicaba:
"Las partes acuerdan que en todo caso el tipo resultante, de la revisión del tipo de interés aplicable sea éste el ordinario o sustitutivo no podrá ser inferior al TRES COMA VEINTICINCO POR CIENTO (3,25%) nominal anual ni superior al NUEVE COMA SETENTA Y CINCO POR CIENTO (9,75%) nominal anual".
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En fecha 17 de diciembre de 2013, la entidad "Itaipu-Trade, S.L." presentó demanda en la que ejercitaba una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación contra la entidad "Banco Pastor, S.A." (hoy, "Banco Popular, S.A."), en relación con la cláusula limitativa a la baja del tipo de interés, cuya anulación se postulaba argumentando, con cita de la STS de 9 de mayo de 2013, que nos hallamos ante una condición general de la contratación, no negociada individualmente sino impuesta unilateralmente por la entidad bancaria y en la que "bajo la aparente ficción, creada por el banco, de un préstamo hipotecario con interés variable, en el que en hipótesis el cliente puede beneficiarse de las posibles bajadas de tipo de interés se esconde un contrato a tipo fijo, que solo beneficia al banco, tanto ante posibles variaciones a la baja como al alza en el euribor, y en el que no existe reciprocidad ni bilateralidad alguna"
, incumpliendo así las previsiones de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en la doble perspectiva, por un lado, de la falta de transparencia y el engaño que se produce por parte de la entidad bancaria, al simular un contrato de préstamo hipotecario con interés variable y no dar a la cláusula suelo el verdadero carácter de condición esencial del contrato, enmascarándolo dentro del conjunto de cláusulas y simulando un contrato a interés fijo bajo la apariencia de un contrato a interés variable, y, por otra parte, desde la perspectiva del abuso y la falta de proporción o reciprocidad entre las partes. 5º La parte demandante acumula a esta acción de nulidad la pretensión de condena de la entidad financiera a devolver el importe que resulte de la diferencia entre las cuotas ingresadas, resultantes del tipo de interés aplicado realmente por el banco, y las cuotas que resultarían de aplicar el tipo de interés variable pactado sin la cláusula suelo desde el inicio de la vida del préstamo.
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La entidad "Banco Pastor, S.A." se opone a la demanda sobre la base de diversos motivos que se alegan en cascada: primero, la cláusula discutida no es una condición general de la contratación, sino una estipulación dirigida a la concreción del precio que, por tanto, está expresamente excluida de la Ley 7/1998; segundo, es una cláusula transparente, asumida voluntariamente por el prestatario, que, debidamente informado y consciente de su contenido, la aceptó en el marco de una negociación individualizada; tercero, se trata de una cláusula admitida legalmente y que pretende establecer un equilibrio en la posición de las partes frente a los riesgos derivados de la fluctuación del tipo de interés; y, cuarto, subsidiariamente, para el caso de que se declarase la nulidad de la cláusula, se discrepa de la pretensión relativa a la devolución de las cantidades reclamadas al entender que dicha declaración no tendría efectos retroactivos, en aplicación de la doctrina fijada en la STS de 9 de mayo de 2013 .
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Centrado así el debate, el Juzgado "a quo" trae a colación la STS de 9 de mayo de 2013 y sienta como premisas:
a)La actora "Itaipu-Trade, S.L." no ostenta la condición de consumidor, dado que su objeto es mercantil y no consta que el importe del préstamo se destinara a otro ramo o actividad diferente, por lo que no es de aplicación la normativa de protección a los consumidores.
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La conocida como cláusula "suelo" es una condición general de la contratación, en los términos descritos en el art. 1 LCGC, al tratarse de una clausula impuesta, no negociada individualmente, y destinada a incorporarse a una pluralidad de contratos.
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Aunque dicha cláusula forma parte del objeto principal del contrato, no constituye su elemento esencial, que está configurado por el préstamo a interés variable, por lo que puede ser sometida al control de transparencia entendido como control de incorporación ex arts. 5.5 y 7.1 LCGC, pero no al control de transparencia propiamente dicho ex art. 80.1 TRLGDCU.
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Asimismo, al tratarse de un profesional/empresario, el control de contenido de la cláusula se limita al previsto en el art. 8.1 LCGC, es decir, a la posible vulneración de normas imperativas o prohibitivas, sin extenderse a lo dispuesto en el art. 82.1 TRLGDCU o al art. 8.2 LCGC.
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En el supuesto enjuiciado, la actora concreta los motivos de nulidad de la cláusula en la existencia de un vicio del consentimiento, en la infracción de los arts. 9.2 y 10.2 LCGC en relación con el art. 1256 del Código Civil, y en la vulneración de la buena fe contractual y el equilibrio entre las prestaciones, con abuso de posición...
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