SAP Madrid 276/2014, 12 de Junio de 2014

PonenteJUAN ANGEL MORENO GARCIA
ECLIES:APM:2014:7233
Número de Recurso624/2013
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución276/2014
Fecha de Resolución12 de Junio de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 9ª

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0010665

Recurso de Apelación 624/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1782/2012

APELANTE: BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO: D./Dña. Jesus Miguel

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FREILE MENA

D./Dña. Aida

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 624/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En Madrid, a doce de junio de dos mil catorce

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1782/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2x de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 624/2013, en los que aparecen como partes; de una, como demandantes y hoy apelados D. Jesus Miguel y Dª Aida, representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena; y, de otra, como demandadas y hoy apelantes BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., representadas por el Procurador D. José Francisco Abajo Abril; sobre resolución de contrato de depósito, indemnización daños por responsabilidad, nulidad de compra de participaciones preferentes.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA. I.- ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, en fecha veinte de mayo de dos mil trece, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Jesus Miguel y Dª Aida, representados por el procurador D. Javier Fraile Mena y asistidos por el letrado D. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ contra BANKIA S.A. representada por el procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL y asistida por el letrado d. JOSE MARIA MARRERO ORTEGA y siendo interviniente adhesivo CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, asistida por el letrado D. JOSE MARIA MARRERO ORTEGA debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento de su servicio de asesoramiento por un importe total de 103.500 euros a D. Jesus Miguel y Dª. Aida afectados, minorada en el valor que en el momento del pago tengan los títulos. Este valor se calculará conforme al precio de negociación del mercado AIAF (SEND) o eventualmente, al precio que la propia entidad demandada se viera obligada a establecer por imperativo legal o administrativo. Todo ello, descontando los intereses que se hayan recibido y calculada según los intereses del 2,5 % desde que se hicieron las inversiones hasta el día en que definitivamente se restituya el importe entonces pagado. Las costas se imponen a la parte demandada.".

Segundo

Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero

No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada ni estimando la Sala necesaria la celebración de Vista Pública, se señaló para que tuviera lugar la Deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día once de junio del año en curso.

Cuarto

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse

completados por los de esta resolución judicial.

Segundo

Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100 % por Caja Madrid, ahora Bankia, y la que percibía el importe de la inversión realizada por los clientes de Caja Madrid, actualmente Bankia, dado que el hecho de que se hubieran emitido este tipo de participaciones por dicha filial, la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda

  1. b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros "En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes ".

Debe destacarse que sobre este tipo de productos ya se ha pronunciado de forma reiterada esta Audiencia Provincial, debiendo destacarse el examen detallado y minucioso de este producto financiero que se recoge en la sentencia de la SAP de Madrid Secc. 19 de 31-3-2014 n º 112/2014, con cita de otra de esta misma Sección de fecha 23/12/2013, y que hace suyo esta resolución judicial: " ha entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, el 25 mayo, se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter "perpetuo" -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse...

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