SAP La Rioja 13/2004, 28 de Enero de 2004
| Ponente | LUIS MIGUEL RODRIGUEZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APLO:2004:33 |
| Número de Recurso | 171/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 13/2004 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 13 DE 2004
Visto el presente recurso de apelación CIVIL, que pende ante esta Ilma. Audiencia Provincial, dimanante del juicio de divorcio de mutuo acuerdo nº 314/02, rollo de apelación nº 171/2003, contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Calahorra (La Rioja), recurrida por el MINISTERIO FISCAL; siendo parte apelada doña Rosa , representada por el Procurador don Santiago Echevarrieta Herrera y defendida por la Letrada doña Marisa Reinares Lorente y don Alvaro , representado por el Procurador don José Luis Varea Arnedo y defendido por el Letrado don Juan Núñez Rodríguez, recurso en el que ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Miguel Rodríguez Fernández.
Que, con fecha 19 de diciembre de 2002, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Calahorra en cuyo fallo se recogía: "Que estimando la demanda interpuesta debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio, el matrimonio formado por Rosa representada por el procurador Santiago Echevarrieta Herrera y Alvaro , representado por el procurador José Luis Varea Arnedo; y aprobar, como apruebo, el convenio regulador de los efectos del divorcio, aportado con la demanda inicial. Todo ello sin hacer imposición de costas".
Notificada la anterior sentencia a las partes, por el MINISTERIO FISCAL, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Recibidos los autos en este Tribunal y solicitada prueba por el Ministerio Fiscal, se acordó su práctica, señalándose para la celebración de la vista el día 22 de enero de 2004, con el resultado que obra en autos.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Trae causa el presente recurso de apelación de una demanda de divorcio instada por doña Rosa , representada por el Procurador don Santiago Echevarrieta Herrera, en la que solicitaba la disolución del matrimonio formado por la demandante y don Alvaro , y además la adopción de una serie de medidas inherentes a tal pronunciamiento y, en lo que ahora interesa, la atribución de la guarda y custodia de las hijas comunes del matrimonio, llamadas Pamela y Mélani, a la esposa, permaneciendo sometidas a la patria potestad de ambos progenitores. Emplazado el demandado y el Ministerio Fiscal y señalada lacorrespondiente vista, a ella comparecieron ambos progenitores y manifestaron que habían concluido un acuerdo, solicitando la continuación del procedimiento por el cauce procesal consiguiente y la homologación del convenio regulador que aportaron. Ambos esposos ratificaron un convenio regulador, de fecha 29 de octubre de 2002, que fue judicialmente homologado por la sentencia de 19 de diciembre de 2002, hoy recurrida por el Ministerio Fiscal.
Interesa destacar de este convenio regulador que, en su punto A), relativo a los "hijos y régimen de visitas, comunicación y estancia", determina que la hija de ambos, Mélani, que contaba entonces con cinco años de edad, habría de quedar bajo la guarda y custodia de la madre, mientras que Pamela, de nueve años de edad, quedaba, "por voluntad propia y acuerdo de ambos progenitores", bajo la guarda y custodia de su padre. Del mismo modo, se disponía, como régimen de visitas, el de permanencia conjunta de ambas menores cada fin de semana con uno u otro de los progenitores, desde las veinte horas del viernes hasta las veinte horas del domingo. E igualmente se establece un régimen de permanencia con cada uno de los dos progenitores - siempre ambas hermanas a un mismo tiempo- durante la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Semana Blanca y Navidad.
El Ministerio Fiscal recurre de forma exclusiva esta cláusula, con la legitimidad que le atribuye el artículo 777.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en exclusivo interés de las menores, considerando que la separación de ambas hermanas resulta contraria a los intereses de las menores e improcedente, invocando el contenido del artículo 92 del Código Civil, y aludiendo a la edad de ambas y al hecho de que la decisión de Pamela de vivir con su padre no ha de ser relevante a efectos de determinar que ambas menores hayan de vivir separadas.
En la resolución de la cuestión sometida a la consideración de esta Sala ha de tenerse en cuenta que la solución adoptada al conflicto planteado en torno a la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio, sobrevenida la quiebra de la relación conyugal, ha sido adoptada por ambos progenitores de común acuerdo, añadiéndose en el propio convenio regulador que la decisión de separar a ambas hermanas también ha obedecido a la voluntad de la menor Pamela de convivir con su padre. Desde esta perspectiva, los cónyuges proponen una autorregulación de sus relaciones personales y patrimoniales y esta regulación se somete a la consideración del Juez, quien la aprueba salvo si sus contenidos son "dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges" (artículo 90 del Código Civil). Desde un punto de vista puramente procesal y sólo en aquellos casos en los que existen hijos menores, se recaba informe del Ministerio Fiscal (artículo 777 de la ley de Enjuiciamiento Civil) y se oye a los menores, si éstos tuvieren suficiente juicio y, en todo caso si son mayores de 12 años. Este último trámite está en relación con el contenido del artículo 92 del Código Civil (y en el mismo sentido se pronuncia el 154 del citado texto legal). Es más, el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, les reconoce a estos el derecho a ser oídos en cualquier procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Sobre esta audiencia, decía la Sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2001 que "Esta audiencia del menor, imperativa (artículo 9 de la L. O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor), no es en calidad de testigo, sino para mejor información directa del Juez en orden a la adopción de las medidas pertinentes que atañen al menor y en su interés. Por ello, en el proceso matrimonial debe practicarla siempre y directamente el Juez, sólo, o todo lo más con la presencia del Ministerio Fiscal, cuyo estatuto le obliga, precisamente, a velar por el interés del menor." La audiencia a los hijos menores (exploración) no tienen consideración o naturaleza de acto de...
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Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005
...que los tribunales consideraron que el interés superior del menor pasaba por una no convivencia de los hermanos. En este sentido, la SAP de La Rioja 13/2004 (Sección 1.ª), de 28 de enero (26) , establece que «siendo la regla general la de que los hermanos convivan juntos, (…) pueden darse e......