SAP La Rioja 156/2005, 23 de Febrero de 2005
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA |
| ECLI | ES:APLO:2005:101 |
| Número de Recurso | 28/2003 |
| Número de Resolución | 156/2005 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 31 D E 2.005
VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la presente causa penal, correspondiente al Rollo de Sala número 28/2003, procedente del Juzgado de Instrucción de Haro, seguida por el delito de AGRESIÓN SEXUAL, contra D. Lucio , mayor de edad, sin antecedentes penales, con D.N.I. número NUM000 , nacido en Logroño, el día 6 de diciembre de 1964, hijo de Eleuterio y de María Pilar, con domicilio en la CALLE000 número NUM001 , de Logroño, estando detenido por esta causa desde el día veintiuno de agosto de de dos mil dos hasta el día veintidós de agosto de dos mil dos, fecha en la que fue puesto en libertad, cuya insolvencia queda acreditada en la causa; en la que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, como acusador público y como acusación particular D. Felipe Y Dª María Angeles , estando representados por la Procuradora Sra. Teresa Zuazo Cereceda y defendidos por el Letrado D. Agustín Reborio Martínez Zaporta, y como acusado el referido D. Lucio , y en la que ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA.
I.-HECHOS PROBADOS
Resulta probado y así se declara que, sobre las veintidós horas del día 16 de agosto de 2002, D. Felipe y su esposa Dª María Angeles , acompañados de su hija Montse de tres años, se encontraban cenando en la cocina de la casa de la madre de Dª María Angeles en la localidad de Valgañón (La Rioja) junto con ésta y el hermano de Dª María Angeles , el acusado, Lucio , mayor de edad y debidamente circunstanciado en autos.
El acusado dio por terminada la cena antes que los demás y dijo que se iba a oír música, saliendo dela cocina.
Poco después, la pequeña Montse quiso ir con su tío, acompañándola la abuela, Dª Antonieta , a la habitación en que se hallaba el acusado, donde permaneció entre diez y quince minutos. En el transcurso de ese tiempo, el acusado Lucio mostró el pene a la niña, indicando a la pequeña que se lo tocara, lo que ésta hizo. Después Montse volvió a la cocina donde estaban sus padres y su abuela.
Cuando abandonaba la casa, junto con sus padres, al pasar por el cuarto de baño donde se encontraba Lucio , la niña, estando delante también la abuela, dirigiéndose a su tío, dijo: "te he visto la colita y te la he chupado".
Los padres de la menor, no reclaman indemnización alguna.
II.- CALIFICACIÓN DE LAS PARTES
En trámite de calificación provisional, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual agravado en grado de tentativa de los artículos16.1º, 62, 181.1º y 2º, y 182, 1º y 2º, del Código Penal , en relación con el artículo 180.1, 3º del Código Penal , de que es responsable en concepto de autor, el acusado Lucio , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando se le imponga la pena de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.
En el trámite correspondiente, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.
La acusación particular, deducida por los padres de la menor, D. Felipe y Dª María Angeles , en trámite de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual agravado, previsto en los artículos 181-1º.2º y 4º y 182-1º y 2º del Código Penal , concurriendo la circunstancia prevista en el artículo 180-3º a que se refieren los anteriores, de que es autor el acusado, Lucio , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se imponga al acusado la pena de siete años de prisión, accesorias y costas, incluidas las devengadas a instancia de la acusación particular.
En trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular, modificó las provisionales, en el sentido de introducir la petición alternativa de condena del acusado como autor en grado de tentativa del delito previsto en el artículo 182.1º y 2º del Código Penal , a la pena de cinco años de prisión, con imposición de costas, incluidas las devengadas a instancia de la acusación particular, elevándolas en lo restante a definitivas.
La defensa del acusado solicita la libre absolución, con todos los pronunciamientos inherentes a la misma, elevando sus conclusiones provisionales a definitivas.
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MOTIVACIÓN FÁCTICA-VALORACIÓN DE LA PRUEBA
PREVIO.- Por vía de informe, alega la defensa del acusado haber sufrido indefensión, por no haber testificado la niña en el juicio, "por videoconferencia al menos".
Ciertamente dicha prueba fue solicitada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, acordando el Tribunal (folio 91 del Rollo de Sala), dada la corta edad de la menor, nacida el día veintiocho de enero de 1999, con carácter previo a resolver sobre la admisión de la prueba recabar informe de los psicólogos del Servicio de Atención a la Víctima de la Generalitat de Cataluña, (que ya habían informado sobre la situación de la niña proponiendo el modo en que, en su caso, habría de llevarse a cabo la declaración de la menor "para evitar una nueva victimización" (folio 243 de las actuaciones) sobre la conveniencia, en atención a la situación de la niña, de que fuese explorada en el acto del juicio y si ello podría originarle algún perjuicio.
El informe emitido obra a los folios 108 y 109 del Rollo de Sala, y expresa que "el hecho de que la menor tenga que declarar en el acto del juicio oral unos hechos traumáticos ocurridos hace más de dos años supone, desde el punto de vista psicológico, un aumento de la victimización secundaria debido, principalmente, a : - la introducción de elementos traumáticos que la menor ya ha podido elaborar y que se le harán recordar, la cual cosa puede interferir en la evolución psicoemocional adecuada de la menor- por otra parte, cabe señalar que los procesos normales de la memoria de una menor de 3 años son limitados en cuanto a capacidad de retención. Si además estos recuerdos se intentan recuperar 2 años después, cabeesperar que la menor haya incorporado vocabulario nuevo así como experiencias posteriores que se puedan mezclar con los hechos que se enjuician". Y concluye: "A pesar de todo, si desde el punto de vista judicial, se considera imprescindible la declaración de la menor en el acto de juicio oral, ya se informó en su día de que la manera más adecuada de realizar dicha declaración es mediante una exploración judicial realizada por los psicólogos de este equipo la cual tras un espejo unidireccional puede ser grabada en video y presenciada por todas las partes. Dicha exploración puede ser realizada en nuestras dependencias y transmitida por videoconferencia de manera que se le puedan transmitir las preguntas de las partes".
Conferido traslado de dicho informe a las partes, el Ministerio Fiscal, solicitó se realizase la exploración de la menor, como el informe propone, por videoconferencia y a través de los psicólogos del Servicio de Atención a la Víctima de la Generalitat de Cataluña. La acusación particular se opuso a la práctica de dicha prueba testifical. Y la defensa, insistió en la exploración de la menor en el acto del juicio y en presencia directa del Tribunal, alegando expresamente que "no resulta procedente que la exploración se realice por videoconferencia" (folio 116 del Rollo). Por auto, obrante a los folios 118 y 119 del Rollo, se denegó la admisión de la prueba testifical de la menor en los términos propuestos por la defensa, atendiendo a que se trata de una niña de cinco años cuando la resolución se dicta, en tanto aún no se había señalado fecha para la celebración del juicio (a tal fecha la menor tenía seis años recién cumplidos), al supremo interés de la menor, y al rechazo de la defensa de las posibilidades para la práctica de la exploración de la niña propuestas por el informe de los psicólogos del Servicio de Atención a la Víctima de la Generalitad de Cataluña ya reseñado. Rechazo expreso y reiterado al formular recurso de súplica contra el auto de la Sala (folio 122) que no fue admitido, teniendo por formulada protesta a efectos de interposición, en su caso, de recurso de casación.
Conforme a lo expuesto, la alegación de indefensión efectuada, por no haberse practicado la prueba testifical de la niña "por video conferencia al menos", ha de ser rechazada, cuando tal posibilidad fue rechazada por la defensa conforme a lo expuesto.
Conforme a lo expuesto, no existiendo declaración directa de la pequeña Montse, sino a través de los informes de los psicólogos que la atendieron en el Servicio de Atención a la Víctima de la Generalitat de Cataluña, ha de estarse a la valoración de los testimonios de referencia y pruebas periciales practicadas, señalando como punto de partida que, a pesar de que el acusado insiste en tener muy mala relación con su hermana y su cuñado con anterioridad a ocurrir los hechos, según declara "por envidias, por dinero y por la casa de Valgañón ", no se ha acreditado tal extremo, ni que existiera con anterioridad animadversión alguna o problemática concreta entre los padres de la menor y, su hermano y cuñado, el acusado; lo que, además de ser negado por los denunciantes, es corroborado por las testigos Dª Antonieta , madre de la denunciante y del procesado ("los hermanos se han llevado bien, con las broncas normales") y, Dª Eva , hermana del acusado y de la denunciante ("las relaciones familiares entre su hermana y su hermano eran normales, con sus peleas como todos").
Ha de considerarse la muy corta edad, tres años y seis meses, de la niña cuando ocurrieron los hechos, y que éstos, por su naturaleza, son de los que se producen en la intimidad de la víctima y del inculpado, y que en todo caso se ha intentado evitar el aumento de la victimización...
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