SAP Barcelona 143/2014, 7 de Mayo de 2014
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 21 (penal) |
| Fecha | 07 Mayo 2014 |
| Número de resolución | 143/2014 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 21
ROLLO Nº 76/12
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3127/11
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM
Ilmos Sres.
Dª. TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ
Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO
Dª. MARÍA CALVO LÓPEZ
En Barcelona, a 7 de mayo de 2014.
Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, seguidas con el número número 76/12, dimanantes de Diligencias Previas número 3127/11, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 10 de BARCELONA, por presunto delito de revelación de secretos, seguido en virtud de acusación formulada por el Ministerio Fiscal, contra el acusado
D. Gerardo, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Ricard Simó Pascual y bajo la defensa del Letrado Sr. Ángel Luis Canosa Fernández.
En la presente Sala se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 3127/11, en el que el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de violación de secretos del art. 417.1 del Código Penal, del que consideraba autor al acusado Gerardo, sin circunstancias modificatives de la responsabilidad criminal, y para quien interesaba se impusiera pena de multa de quince meses a una cuota diaria de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ( art. 53 CP ), e inhabilitación especial para empleo o cargo público por un período de dos años, y costas.
Por Auto de 17 de mayo de 2012, el titular del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, resolvió abrir juicio oral contra Gerardo por delito de violación de secretos.
TERCRO.- La DEFENSA del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaban su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.
Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó Auto de Admisión de Pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica. QUINTO.- En trámite de conclusiones definitivas, tanto Ministerio Fiscal como defensa elevaron a definitivas.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. MÓNICA AGUILAR ROMO, quien expresa el parecer unánime del tribunal.
HECHOS PROBADOS
De la prueba practicada en el acto de juicio han resultado PROBADOSY ASÍ SE DECLARA los siguientes hechos:
Que el día 30 de septiembre de 2011, Gerardo, nacido el NUM000 de 1975, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, funcionario del cuerpo de Mossos d'Esquadra con destino en la ABP de Santa Coloma de Gramanet, remitió a las 21:17 horas al Sr. Simón, una serie de mensajes a través de la aplicación Whatsapp que decían: "Hola"; "esta noche a las 1 h van ha hacer entradas a pisos o locales de chinos"; "también a las 5 h"; "no vayas al karaoke"; "Mossos"; "ok?"; "Lo has entendido?"; "Borra chat". El Sr. Simón, que conocía al acusado como " Avispado ", había colaborado en otras ocasiones con el acusado facilitando información sobre miembros de la comunidad china de Santa Coloma de Gramanet.
No ha sido probado que en la noche del 30 de septiembre de 2011 se practicaran entradas y registros en locales en Santa Coloma de Gramanet.
Antes del inicio de la valoración de los medios de prueba, viene la Sala obligada a pronunciarse sobre la constitucionalidad y validez de parte del acervo probatorio sometido a su juicio. Así, en trámite de cuestiones previas dle art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la defensa del acusado Gerardo, vino a plantear la nulidad, por falta de cobertura de resolución judicial motivada, de todas las actuaciones derivadas de la obtención de listado de llamadas y tarificación informática del teléfono usado por el acusado. Sostiene que es a partir de dichas diligencias que se llega a la supuesta autoría del acusado y a su detención, fruto de la cual se intervino su teléfono móvil y el vaciado de su contenido, éste si, autorizado por resolución judicial motivada.
Examinados los autos, se observa que las diligencias se inician a partir de que la UCTEH da cuenta a la titular del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona de una posible filtración en dispositivo enmarcado en diligencias previas que investiga (DP 6747/2009), que acuerda la incoación de diligencias, por Auto de 4 de noviembre de 2011, y oficiar a la División de Asuntos Internos de Mossos d'Esquadra la investigación de los hechos. A fecha 16 de noviembre de 2011, el Jefe de Area de Investigación Interna de la División de Asuntos Internos dirige oficio al Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona en el que da cuenta de las informaciones obtenidas y que sustancialmente consisten en que se ha identificado al usuario del teléfono NUM001 como Simón desde el que se habría alertado a Cayetano, persona que estaba siendo investigada por la UCTEH, y que escuchado el Sr. Simón en declaración manifestó que un agente de policía amigo suyo, al que conoce como " Avispado ", con nº teléfono NUM002, le remitió mensajes de Whatasapp informándole de entradas en pisos o locales de chinos a la 1h y a las 5 h, el día 30 de septiembre de 2011, los cuales exhibe en su teléfono a los agentes que toman acta de declaración. En dicha acta, consta también la entrega voluntaria del teléfono NUM003 (folios 27 y 28) para el análisis de su contenido. Que el número NUM002 figuraba en la base de datos policial como de Gerardo, agente TIP NUM004, destinado en Santa Coloma de Gramanet, que no habría participado en los dispositivos de la UCTEH y del que observan numerosas consultas en las bases policiales de personas de nacionalidad china, algunas de ellas investigadas por la UCTEH. Sobre ello solicitan mandamientos judiciales a compañías telefónicas para que se facilite la titularidad y tarificación en soporte informático del tránsito de llamadas y mensajes entrantes y salientes del teléfono NUM003, usuario Simón
; titularidad y tarificación en soporte informático del tránsito de llamadas y mensajes entrantes y salientes del teléfono NUM002 del que es usuario Gerardo ; y tarificación en soporte informático de tránsito de llamadas y mensajes entrantes y salientes de los números de teléfono en los que conste como titular de línea Gerardo .
El Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona dicta Auto de 16 de noviembre de 2011 por el que acuerda el volcado y análisis de la información que pudiera tenerl el terminal con SIM número teléfono NUM003 . Y en la misma fecha, dicta Providencia por la que acuerda unir el oficio de la División de Asuntos Internos y emitir los mandamientos solicitados.
De donde se desprende, claramente, que la titular del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona entiende que el objeto de los referidos mandamientos, esto es, la facilitación de titularidad y tarificación en soporte informático de tránsito de llamadas y mensajes entrantes y salientes, no forma parte del secreto de las comunicaciones y, en consecuencia, no requiere de autorización judicial en resolución motivada.
La Sala no comparte dicho criterio, en la medida en que puede considerarse criterio consolidado tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional que la protección del secreto de las comunicaciones alcanza no sólo la contenido de la comunicación stricto sensu, sino también a aspectos como la identidad subjetiva de los interlocutores "por lo que queda afectado por este derecho tanto la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas como el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes grabadas en un teléfono móvil (por todas, SSTC 123/2002 (LA LEY 5840/2002), FJ 6 ; 56/2003 (LA LEY 1686/2003), FJ 3 ; 230/2007 (LA LEY 179917/2007), FJ 2 ; 142/2012 (LA LEY 106689/2012), FJ 3 ; y 241/2012 (LA LEY 209790/2012), FJ 4; así como las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido (LA LEY 386/1984), 84 y, de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido, 43)." ( STS 30 de octubre 2013 ). Así, el objeto de los oficios remitidos, para los que la policía sí solicitó autorización judicial, requería de algo más que la providencia, en la medida en que la información a obtener sí era parte de los procesos de comunicaciones del acusado, pues estaba destinada a determinar con quién y cuándo comunicó.
De ahí que la Sala considere que todo lo obtenido a partir de los referidos oficios, lo haya sido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del acusado, y, por lo tanto, no puedan ser valoradas ( STS 11 septiembre 2006 ) "puesto que desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre (LA LEY 9401-JF/0000), hemos sostenido que, aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso ( art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de «proceso justo», debe considerarse prohibida por la Constitución( STC 114/1984, de 29 de noviembr (LA LEY 9401-JF/0000)e, FJ 5 y,...
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