SAP Madrid 544/2014, 16 de Julio de 2014

PonenteROSA MARIA QUINTANA SAN MARTIN
ECLIES:APM:2014:10811
Número de Recurso377/2014
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución544/2014
Fecha de Resolución16 de Julio de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 30ª

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 5

37051530

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0007371

Procedimiento Abreviado 377/2014 Mesa 12

Delito: Contra la salud pública

O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid

Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 7231/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL PAB 377/2014

SECCIÓN TREINTA DPA núm. 7231/2012

Jdo. Instr. 25 MADRID

S E N T E N C I A Nº 544/2014

Magistrados:

Carlos MARTIN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Carlos ÁGUEDA HOLGUERAS

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil catorce.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Héctor, con DNI NUM000, hijo de Modesto y Bernarda, nacido el NUM001 -1979, en Madrid.

El acusado estuvo asistido del letrado D. Cesáreo Jesús Barrado Liesa y representado por la procuradora Dª. Nuria Lasa Gómez.

ANTECEDENTES PROCESALES

  1. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 10 de julio de 2014 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado y testifical de Policías Locales con carné profesional NUM002, NUM003, NUM004, de Hilario, Remedios y Bernarda . II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusieran las penas de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes. Costas.

  2. La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo. Subsidiariamente interesa se aplique el subtipo atenuado del párrafo segundo. Solicita sea apreciada la eximente del artículo 20.3 y, en su defecto, atenuantes del 21.2ª y 6ª del Código Penal .

HECHOS PROBADOS

El 1 de diciembre de 2012, agentes de la Policía Local, como consecuencia de la información que se veía recibiendo sobre la posibilidad de que en el interior del local "Yes We Can" sito en la calle Virgen de la Paz de Madrid se efectuara tanto consumo como ofrecimiento a terceros de sustancias estupefacientes, procedieron a realizar un control preventivo de seguridad en el interior y sobre las 02:30 horas del día indicado, los agentes observaron a Héctor (mayor de edad y sin antecedentes penales) en actitud nerviosa por lo que le pidieron que les acompañara al wc donde le efectuaron un cacheo al que accedió voluntariamente y en el curso del cual le incautaron:

-en el bolsillo derecho del pantalón dos bolsitas que contenían dos envoltorios, uno de ellos con un peso neto de 0,355 gramos de cocaína con una riqueza del 42,9% ( 0,15 gramos de cocaína pura) y la otra con un peso neto de 0,951 gramos de cocaína con una riqueza del 47,72% ( 0,45 gramos de cocaína pura);

-en la cartera, otra bolsita que contenía 0,87 gramos de cocaína con una riqueza del 48,4% ( 0,42 gramos de cocaína pura); y,

-en la zona pélvica, escondida otra bolsa que contenía otra con 24,910 gramos de cocaína con una riqueza del 48,9% (12,18 gramos de cocaína pura).

Es decir, el total de cocaína pura ascendía a 13,20 gramos e iba a destinarla a la venta a terceras personas.

El valor total de la cocaína incautada, en el mercado ilícito, asciende a 1.862,78 euros en la venta al por mayor y a 3.437,50 euros en la venta al por menor.

Héctor es consumidor habitual de cocaína lo que le genera una limitación de sus facultades volitivas e intelectivas por la necesidad que siente de seguir consumiendo dicha sustancia.

MOTIVACIÓN

I- Sobre los hechos

PRIMERO

El acusado ha admitido tener en su poder la droga. Esta posesión fue corroborada por los agentes intervienes y que declararon en el acto del juicio oral, especialmente por el número NUM002, que le realizó el cacheo. Pero ha negado dedicarse a la venta de drogas y ha sostenido poseer la misma para consumirla junto con otros en el interior del establecimiento "Yes We can" que él define como club de fumadores. Eso sí, con variaciones relevantes. En su declaración ante el Instructor dijo que la cocaína era para una fiesta privada de 40 personas, que cada una de estas personas le había dado 25 euros y que la totalidad de la droga les había costado 600 euros. En el acto del juicio oral dijo que en la fiesta había entre 50 y 70 personas, que era una fiesta más o menos privada y el precio de la entrada no era tal sino una donación al tratarse de un club; que la droga era para compartirla con 4, 5 o 6 amigos; que había pagado por ello 600 euros, correspondiente al abono de la droga contenida en la bolsa grande y que las otras dos bolsas pequeñas se las había regalo a él quien se la suministró. Que la droga la había adquirido en el local tras llamar por teléfono él a quien se la vendió a quien le hizo saber que quería "droga buena" al tratarse de sustancia para consumo propio.

Efectivamente, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera impune el consumo compartido de estupefacientes (así en las SSTS de 27- 1-95, 28-3-95, 23-5-95, 28-10-96, 31-3-99 y 21-5-99 ). La STS 1-10-03 recuerda que: "la valoración social de los actos de consumo compartido de drogas entre adictos, siempre con carácter gratuito, es la misma que pudieran tener los actos de consumo que estas personas pudieran realizar aisladamente, de manera que nada valorable como antijurídico tienen estos actos de autoconsumo, ya sean llevados a cabo en común o individual y aisladamente. Las sentencias de ese alto Tribunal de 31-3-98, ( con cita de las sentencias de 25-6-93, 25-9-93, 10-11-93, 3-3-94, 3-6-94, 25-11-94, 29-1-95, 3-3-95, 2-11 y 25-11-95)como más recientes, las de 31 de marzo de 2006, 23 de octubre de 2006, 21 de septiembre de 2007 ; 26-5-2010, nº 499/2010 ; 21-12-2011, nº 1383/2011 ; 15-10-2013, nº 761/2013 ; 29-1-2014, nº 24/2014, señala los requisitos que han de concurrir en el consumo compartido para que éste resulte impune y que son:

  1. - Los consumidores que se agrupan han de ser adictos o drogodependientes, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar un acto tan patente de promoción o favorecimiento.

  2. - El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución y consumo.

  3. - La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser insignificante . La STS 24-7-02 concreta, en lo relativo a la insignificancia de la cantidad de droga que "quedan fuera de este concepto aquéllas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas "de una sola vez" ( SSTS de 10-2-94 y 21-9-99 ) por los copartícipes en acción conjunta e inmediata".

  4. - La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico íntimo, sin transcendencia social.

  5. - Los consumidores deben ser personas "ciertas y determinadas", único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

  6. - Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

Se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso.

Pues bien, ya hemos dicho que el acusado ni siquiera ha sido persistente en sus declaraciones. En cuanto al número de personas que iban a consumir conjuntamente la cocaína dijo ante el Instructor que estaba destilando al consumo en una fiesta privada de 40 personas y en el acto del juicio oral que iba a ser compartirla con 4, 5 o 6 amigos. De estar destinada a 40, resulta patente que no nos encontraríamos ante un pequeño núcleo de drogodependientes; de ser compartida entre siete (seis amigos y el acusado) superaría la cantidad de cocaína incautada ( 13,20 gramos ) de la cifra de consumo medio diario de cocaína (un gramo y medio), de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

Además, para corroborar su tesis el acusado no ha traído a la causa más que a un testigo, a su amigo Hilario ; a ninguno de los demás entre los que, según dijo, se encuentra su hermano. Al no haber facilitado su identidad no haber declarado en el juicio oral, no se ha acreditado que fueran consumidores.

Y Hilario ni siquiera coincidió con la tesis del acusado en el sentido de que le hubiera entregado cada consumidor la cantidad de 25 euros para adquirir al droga pues dijo que cada vez se encargaba uno de los amigos de "pillarla", que en esta ocasión lo había hecho el acusado porque tenía dinero para ello, el obtenido con la fiesta, beneficio negado por el acusado.

La cantidad de dinero que el acusado dijo haber pagado -600 euros- es insignificante comparada con el valor en el mercado ilícito de la cocaína incautada que asciende a 1.862,78 euros en la venta al por mayor y a 3.437,50 euros en la venta al por menor Folios 73 a 75) y qué duda cabe que resulta increíble que quien se dedica al tráfico ilícito de sustancias como las que nos ocupa vaya a obsequiar a aquel a quien suministra con cantidad alguna.

Por último Hilario y el propio acusado dijeron haber consumido parte de la sustancia y todos los amigos que iban a consumirla habían llegado al establecimiento. Carecía por tanto de justificación que la sustancia no hubiera...

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