SAP Madrid 511/2008, 11 de Noviembre de 2008
| Ponente | MARIA DEL PILAR GONZALEZ RIVERO |
| ECLI | ES:APM:2008:17130 |
| Número de Recurso | 51/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 511/2008 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
Doña Gracia Castro-Villacañas Pérez
Secretario de Sala
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 3
Rollo: PA 51/08
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE
SAN LOPRENZO DE EL ESCORIAL
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1161/03
SENTENCIA Nº 511
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 3ª
D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS
DÑA. MARÍA PILAR ABAD ARROYO
DÑA. PILAR GONZÁLEZ RIVERO
En MADRID, a 11 de noviembre de 2008
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa del Procedimiento Abreviado número 1161/03, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Lorenzo de El Escorial, seguida por delito de robo con fuerza en casa habitada, falsedad documental y estafa, contra los acusados Andrés y Fermín, mayores de edad, y sin antecedentes penales; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL, la acusación particular de Pablo representado por la Procuradora de los Tribunales Asunción Saldaña Redondo y defendido por el Letrado Pedro Fernández Hernández; los acusados, representados por la Procuradora Mª Jesús Rivero Ratón y Juan Torrecilla Jiménez y defendidos por el Letrado Pedro Guadalupe Rubio y María del Carmen Zamora Jiménez. Por otro lado, han sido igualmente parte los responsables civiles subsidiarios, interviniendo por Caja Ávila la Procuradora Matilde Marín Pérez y como Letrado Jaime Navascues Cobián y por la defensa de Banesto la Procuradora Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández y como Letrado José Antonio Jiménez Gutiérrez
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de este Tribunal.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas añadió un párrafo en el apartado 1º) "que, por otro lado, calificó los hechos de Andrés como constitutivos de un delito de robo en casa habitada previsto en el artículo 237, 238.4, 239.2 y 241.1 del CP, de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con delito continuado de estafa del art. 392 en relación con el 390.1.2º, 248.1 y 250.1.3º del CP y los hecho por los que acusaba a Fermín como constitutivos de un delito de estafa previsto en el art. 248.1 y 249 del CP. En el apartado 4º ) incluyó la atenuante de reparación del daño y suprimió la conclusión 6ª) respecto de la responsabilidad civil.
La acusación particular modificó en el sentido de adherirse a lo manifestado por el Ministerio Fiscal.
Las respectivas defensas de los acusados elevaron las conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la absolución de sus defendidos.
El juicio oral se ha celebrado el día 4 de noviembre de 2008, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia.
HECHOS PROBADOS
De la valoración de la prueba practicada resulta probado y así se declara que "En fecha no determinada del mes de enero de 2003, el acusado Andrés, mayor de edad y sin antecedentes penales, se apoderó de siete cheques de la vivienda de Pablo - sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Robledondo -, tras coger las llaves de su vivienda que se encontraban en la vivienda que el acusado comparte con la madre de éste y sus hermanos en la Calle DIRECCION001 nº NUM001 de la misma localidad. Posteriormente el acusado inventó una firma y los presentó al cobro en diversas entidades; así los correspondientes a la Caja de Ahorros de Ávila; nº 1063525 1 4200 0, por importe de 675€, presentado al cobro el 10/1/2003; serie B, nº 5.193.689 4 4200 0 por importe de 675€ presentado al cobro el 17/1/2003; serie B, nº 5.193.685 0 4200 0, por importe de 650€ presentado al cobro el 24/1/2003; serie B, nº 5.193.688 3 4200 0, por importe de 675€ presentado al cobro en fecha 7 de febrero de 2003; nº 1063528 4 4200 0 por importe de 600€ presentado al cobro el 20/2/2003 y serie B nº 5.193.692 4200, por importe de 2100€, fechado el 5 de marzo de 2003, no logrando respecto de éste su propósito.
El acusado entregó al también acusado Fermín - mayor de edad y sin antecedentes penales - para que lo presentara al cobro, el cheque correspondiente a la Entidad Banesto nº NUM002 por importe de 600 €, entregándole el importe al primero. La cantidad que cobró ascendió a 3.875 €. Andrés devolvió todo el dinero a Pablo en octubre de 2008".
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas acusó a Andrés de un delito de robo con fuerza en casa habitada, un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de Estafa, y a Fermín por un delito de estafa.
En el plenario Andrés manifestó que en enero de 2003 fue a la vivienda de Pablo, entrando con las llaves de la misma que se encuentran a disposición en la casa que comparte con su madre y con el propio Pablo . Que dichas llaves se encuentran en su vivienda, en la vivienda de la madre, a disposición de todos, también, por tanto, a su disposición. Igualmente reconoció el acusado en el plenario haber cogido los cheques pensando que eran de una cuenta en la que se encontraba su madre también como cotitular, alegando que se había quedado en el paro y que necesitaba el dinero.
Dichas declaraciones, a las que este Tribunal otorga credibilidad por la manera en que fueron emitidas, resultan coincidentes con la declaración prestada por el perjudicado Pablo . Así, éste manifestó que, efectivamente, se hacía uso ordinario de ambas viviendas, realizando parte de la vida en la vivienda de Pablo
, donde la madre del acusado y él pernoctaban y tenían enseres y utensilios varios, y en la casa del acusado (de la madre del acusado) donde habitualmente se hacían las comidas de todos, madre, hijos, así como Pablo
. Además, Pablo manifestó en el plenario que efectivamente los hijos de Sagrario, entre los que se encuentra el acusado, cuando tenían que ir a la casa a alguna cosa, iban, habiendo dejado éste un juego de llaves en casa de Sagrario para el uso de todos. Así, declara también Pablo que en la fecha de los hechos los hijos de Sagrario, entre los que se encuentra el acusado, iban a la casa cuando estaba su madre o en otros momentos.
Siendo ello así, habiendo cogido Andrés un juego de llaves de la vivienda de Pablo que estaba destinado al uso de todos, entiende esta Sala que no se pueden subsumir dichos hechos bajo el delito de robo con fuerza en casa habitada pretendidas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.
En este sentido tiene dicho la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, entre otras ver Sentencia 21/2004 de 7 de enero de la Audiencia Provincial de Málaga, que no se podría conceptuar como llave falsa la poseída con autorización del dueño pero con finalidad distinta. "Tal interpretación supone una extensión del concepto penal incompatible con el principio de legalidad garantizado por los arts. 25.1 de la Constitución y 1 del Código Penal . Las llaves legítimas entregadas por el dueño, aunque fuera con otro fin, ni son «falsas», en el concepto estricto del art. 238.4º, ni son las perdidas por el propietario ni las obtenidas por un medio que constituya infracción penal en el sentido del art. 239.2º . Habrá, en todo caso, utilización ilegítima, que pudiera, en su caso, integrar la circunstancia genérica de abuso de confianza, del núm. 6º del art. 22 del Código Penal . Si a ello añadimos el permiso explícito para acceder al inmueble que tenia el acusado, desaparece toda posible calificación como robo."
Todo lo anteriormente expuesto conduce a la conclusión de la existencia de una posesión de la llave inicialmente consentida, al menos por parte del morador de la vivienda, Pablo, aunque evidentemente ello fuera con distinta finalidad.
Respecto a la falta de hurto de los cheques que residualmente podría permanecer, tampoco procede la condena, y ello, de acuerdo con lo que al respecto entiende la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia del TS 591/2006, de 29 de mayo, donde se recoge que "el ánimo de lucro es esencial para la existencia del hurto, y que la sustracción de tarjetas de crédito, cheques o talonarios, carecen de valor en sí mismos, aunque pueden se utilizadas como instrumentos para la comisión de algunos delitos, como es el caso de las falsedades documentales y las estafas" (v., ad exemplum, SSTS de 23 de febrero de 2001 y 8 de julio de 2004 ). El hurto, por tanto, exige actuar «con ánimo de lucro», pero, aunque el acusado se apoderó de los cheques, lo que no ha quedado en ningún momento acreditado es el ánimo de lucro, debiendo ser entendido, en todo caso, ese apoderamiento como un acto preparatorio de...
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