SAP Baleares 341/2014, 1 de Septiembre de 2014
| Ponente | JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT |
| ECLI | ES:APIB:2014:1770 |
| Número de Recurso | 508/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 341/2014 |
| Fecha de Resolución | 1 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00341/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA
PALMA DE MALLORCA
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 508/2013
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE-ACCIDENTAL:
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 341/2014
En PALMA DE MALLORCA, a uno de septiembre de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del juicio ordinario nº 365/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciutadella, a los que ha correspondido el ROLLO nº 508/2013, en los que aparece como parte actora-apelada, aD. Víctor, representada por el Procurador
D. Antonio Colom Ferra, asistido de la Letrada Dª. Mª Isabel Lluch Prats; como demandada-apelante a HORMIGONES Y MORTERO SLU, representado por el Procurador D. José Luis Sastre Santandreu, asistido del Letrado D. Valeriano Marqués Moroto y como parte demandada-apelada a la entidad ESQUITX DE PONENT UNIPERSONAL XXI S.L no personado en ésta alzada.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.
Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 27 de junio de 2013, cuya parte dispositiva dice:
" Que estimando íntegramente demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. ADOLFO BOLLAIN RENILLA en nombre y representación de D. Víctor contra HORMIGONES Y MORTEROS DE MENORCA S.L.U y ESQUITX DE PONENT XXI S.L.U debo declarar y declaro la rescisión por haberse realizado en fraude de acreedores del contrato de dación en pago de deuda otorgado por las demandadas en escritura pública de fecha 10 de mayo de 2012, debiendo con ello la finca dada en pago, la n° NUM000 del Registro de la Propiedad de Mahón regresar al patrimonio de ESQUITX DE PONENT XXI S.L.U y así el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 84/11 y 28/12 acumulados seguidos ante este Juzgado pueda seguir adelante con su ejecución, condenándose a las dos demandadas a estar y pasar por esta declaración y se acuerda remitir mandamiento al Registro de la Propiedad de Mahón para que proceda a cancelar y anular los asientos de presentación e inscripción registrales que se hayan podido realizar en el transcurso de este procedimiento y que sean contradictorios con la declaración solicitada.
Las costas de la presente instancia originadas a la parte actora y las suyas propias se imponen a la entidad demandada, HORMIGONES Y MORTEROS DE MENORCA S.L. que se ha opuesto a la demanda.
La mercantil ESQUITX DE PONENT XXI S.L.U deberá hacer frente al pago de sus propias costas ".
Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada, HORMIGONES Y MORTEROS SLU recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 3 de febrero de 2014, admitiendo la documental aportada por la parte apelante sin necesidad del recibimiento del pleito a prueba, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuanto por el turnos establecido les correspondiere.
El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.
La representación procesal de la entidad Hormigones y Morteros SL se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional, cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se desestimara íntegramente la demanda.
Dicha parte apelante basa su recurso de apelación en las alegaciones siguientes: 1) Que tras la exposición arbitraria de una serie de antecedentes que no son ciertos ni sustanciales para la resolución de la cuestión que se propone, el adverso, en su demanda propone una acción rescitoria o pauliana que trae causa de un embargo de participaciones que ostentaba el Sr. Dimas de la entidad Esquitx de Ponent XXI SL, y sorprendentemente se interpone, no frente a su deudor, el referido Don. Dimas, sino frente a los intervinientes en un negocio jurídico de dación en pago sobre un bien no embargado entre las mercantiles Hormigones y Morteros SL y Esquitx de Ponent XXI SL, ninguna de ellas deudora del actor. Por consiguiente, la demanda no podía prosperar. Pero, sorprendentemente, se estima la demanda, evidentemente mal planteada, y, para ello, entiende esta parte se confunde la acción interpuesta con una acción de nulidad, ignorando que la acción rescisoria o pauliana es una acción personal que necesariamente debe dirigirse frente al deudor, con independencia que pueda también afectar a tercero, e ignorando asimismo que tampoco concurrían otros requisitos de dicha acción. La sentencia -se sigue alegando en el recurso- es incongruente respecto con la verdadera acción planteada. Es evidente que la Juez "a quo" sólo debía considerar la única acción interpuesta, la acción rescisoria o pauliana, y a la vista de la deficiente interposición de la demanda, debía denegar de plano la pretensión esgrimida, no siendo de recibo que de forma incongruente se confunda dicha acción con una acción de nulidad para con ello considerar que la litis sí estaba bien constituida. En la contestación a la demanda ya se denunció la indebida constitución de la litis, denunciándose asimismo la falta de legitimación pasiva de las entidades demandadas. Pero en todo caso la Juez "a quo" podía y debía, aunque fuera de oficio, apreciar la deficiente constitución por falta de litisconsorcio pasivo necesario. En definitiva procede destacar, en primer lugar, que el procedimiento se ha desarrollado de forma incorrecta, puesto que incomprensiblemente en el mismo no han estado presente todos los sujetos que debieron estar. La falta de litisconsorcio pasivo necesario sin duda existe. Y aún en el improbable supuesto que se entendiera que la ahora entidad apelante también debía se demandada, lo cierto e incuestionable es que falta en la litis el demandado principal, el deudor del actor, en este caso Don. Dimas . Máxime, cuando la acción rescisoria tiene carácter subsidiario, debiéndose cumplir como requisitos previo la insolvencia del deudor a demandar. 2) El actor es acreedor del socio no de la sociedad. El actor lo que ostenta es un embargo de participaciones, lo cual no equivale al activo de la sociedad. Las sociedades constituyen personas jurídicas con un patrimonio propio e independiente de los respectivos patrimonios de sus socios. 3) La acción pauliana es una acción rescisoria y no de nulidad; es una acción personal, subsidiaria y con una función conservativa. Siendo sus requisitos objetivos: La existencia de un crédito a favor del impugnante frente al demandado; deben existir actos impugnables realizados por el deudor de los que se derive el perjuicio al acreedor; actos que han de ser reales o verdaderos, en el sentido que produzcan una auténtica y eficaz disposición y debe existir perjuicio de los acreedores. Y sus requisitos subjetivos: En relación al deudor, debe existir un determinado propósito que viene a configurar el llamado "Consilium fraudis"; y respecto al adquirente, si es a título oneroso, se requiere una "Conscientia Fraus". Y si la adquisición es a título gratuito, se plantea la cuestión de la necesidad de la existencia de fraude. En su aspecto procesal las partes del juicio impugnatorio son el acreedor o sus herederos o causahabientes, el deudor, el adquirente y eventualmente, los posibles adquirentes.
No concurriendo en el supuesto de autos todos los requisitos exigidos: a) No se ha interpuesto la demanda contra el deudor. Asimismo, existe falta de legitimación pasiva de las entidades demandadas. b) No existe acto impugnable, dado que el que se impugna no es acto en el que participe algún deudor del actor. c) Acerca del acto de disposición cuestionado: verdadera existencia y validez de dicho acto entre las partes otorgantes del mismo, sin que exista lesividad (inexistencia del requisito "eventum damnis". d) Tampoco existe el llamado "Consilium fraudis" e) Inexistencia y falta de acreditación de situación de insolvencia del deudor. f) Carácter subsidiario de la acción, como recurso excepcional, y no acreditado en este caso. 4) En el siguiente motivo de su recurso, la parte apelante sostiene que la sentencia de instancia hace una indebida e improcedente aplicación de la conocida teoría del levantamiento del velo al objeto de desvelar en este caso la auténtica personalidad que se ocultaría bajo la entidad codemandada, pero incomprensiblemente no demanda a la persona que se dice que está en el sustrato. Resultando que contrariamente no se ha llamado al proceso a la persona respecto de la que se afirma ser simple velo o disfraz de dicha entidad, Esquitx de Ponent. No se ha demandado al deudor. No acredita ni existe ningún propósito fraudulento ni voluntad de excluir normas imperativas y lo que es principal a los efectos pretendidos: ninguna necesidad de acudir a este expediente excepcional y peligroso.
La parte apelante en el otrosí III de su recurso de apelación alega que se aportaron determinados documentos, al amparo de lo dispuesto en el art. 270 de la LEC, documentos que relaciona en dicho otrosí, y que no consta que exista proveído respecto a su aportación.
Sobre tal solicitud recayó Auto en el presente Rollo según consta en el mismo.
Esta Sala considera...
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SAP Baleares 53/2019, 8 de Febrero de 2019
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