SAP Madrid 624/2008, 1 de Octubre de 2008
| Ponente | MARIA ELENA PERALES GUILLO |
| ECLI | ES:APM:2008:18290 |
| Número de Recurso | 320/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 624/2008 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
SENTENCIA Nº 624/08
MAGISTRADOS
Don Francisco David Cubero Flores
Doña Rosa E. Rebollo Hidalgo
Doña Elena Perales Guilló (Ponente)
En Madrid, a uno de octubre de dos mil ocho.
Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 475/2007 procedente del Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid seguido por un delito contra la salud pública siendo partes en esta alzada como apelante el MINISTERIO FISCAL y como apelado Lucas , habiendo sido designada ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló.
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 10 de julio de 2008 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Se considera probado y así se declara que el acusado Lucas , de nacionalidad libanesa, de 49 años de edad, mecánico de profesión, con perfecto conocimiento del idioma español al haber llegado a España en el año 85, consumidor habitual de haschís, el día 21 de septiembre del 2.006 se encontraba en la Calle Larra de Madrid al haber quedado con Jose Antonio , diseñador gráficode profesión, de 25 años, tras una cita previa que ambos establecieron por teléfono tras la llamamda de Jose Antonio al mismo. En dicho encuentro en la calle citada, Lucas entregó haschís a Jose Antonio a cambio de 70 euros. Hecho que se comprobó por haber intervenido la policía a Jose Antonio las barritas de haschís compradas, los cuales vigilaron la operación vestidos de paisano, encontrando, a su vez, 70 euros en poder del vendedor.
Analizada la sustancia intervenida, resultó ser resina de cannabis, con una riqueza en tetrahidrocaannabinol de 5,4 por ciento.
El valor de la droga intervenida hubiera ascendido a 121,98 euros en el mercado negro ".
En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo absolver y absuelvo a D. Lucas del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales".
Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que fue admitido y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Procurador de los Tribunales Don Francisco Fernández Rosa, en nombre y representación de Lucas , impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 26 de septiembre de 2008 , se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó pendiente de resolución.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.
Invoca el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368 inciso final del Código Penal , considerando obligación legal de la Juzgadora la de imponer la pena señalada en el correspondiente tipo dado que el relato de hechos considera probada una acción susceptible de ser tipificada como un delito contra la salud pública, sin perjuicio de proceder conforme al artículo 4.3 del Código Penal si entiende que la estricta aplicación de dicho artículo pudiera resultar demasiado rigurosa.
El recurso se formula contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número 20 de Madrid que absuelve a Lucas del delito contra la salud pública cuya comisión le era imputada por el Ministerio Fiscal. Pronunciamiento absolutorio que se basa en considerar que, si bien desde el punto de vista estrictamente jurídico la conducta desplegada por el acusado es punible, sin embargo carece de suficiente desvalor de acción y de resultado, esto es, carece de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo al bien jurídico protegido. Tesis que, si bien no era la sostenida por la defensa, califica como la solución más justa y equilibrada que se debe dar al conflicto planteado. Y ello sin perjuicio, añade la resolución, de que el acusado sea nuevamente detenido por llevar a cabo la misma actividad, en cuyo caso él mismo se habrá colocado en la situación de riesgo que lo conduce a la cárcel.
El Tribunal Supremo, en STS 508/2007 de 13 de junio con cita de la doctrina de Sala (SSTS 154/2004 de 13 de febrero y 280/2007 de 12 de marzo), nos dice que resulta claro que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del artículo 368 del Código Penal , pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamientos que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas. Es por tal razón que conductas cuya peligrosidad individual sólo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma cuando se permite su generalización y acumulación.
Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto-, dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas sólo aquéllas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública. Por ello, la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera «de lege ferenda», un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lotanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención (SSTS 901/2003 de 21 de junio y 250/2003 de 21 de julio ).
La STS de 4 de julio de 2003 , en la misma dirección y citando en su apoyo las SSTS 15.4.98,
20.7.99, 14.5 y 16.7.2001 , afirma que la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determine que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.
Pero no es este el caso que ahora nos ocupa. Precisamente el Tribunal Supremo, como así indica la sentencia impugnada, en una reunión plenaria para unificación de criterios celebrada el día 24 de enero de 2003 acordó solicitar información al Instituto Nacional de Toxicología...
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