AAP Huelva 19/2008, 6 de Octubre de 2008
| Ponente | JESUS FERNANDEZ ENTRALGO |
| ECLI | ES:APH:2008:766A |
| Número de Recurso | 130/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 19/2008 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN: PRIMERA
RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO: 0130/2008
PROCEDIMIENTO: ACOGIMIENTO FAMILIAR
NÚMERO Y AÑO: 0264/2007
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA: HUELVA 2
MAGISTRADOS: Ilustrísimos Señores:
Don Jesús Fernández Entralgo
(Presidente)
Don Santiago García García
Don Francisco Bellido Soria
A U T O
En la Ciudad de Huelva, a seis de octubre del dos mil ocho.
En esta Sección se tramita recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Aragón Jiménez, en nombre y representación procesal de Valentín, contra auto de fecha nueve de julio del dos mil siete, dictado en Procedimiento de Acogimiento Familiar, seguido con el número 264 del 2007, en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Huelva.
Dado traslado a las demás partes procesales, transcurrido el plazo para contestación, se remitieron las actuaciones a este tribunal.
No se consideró precisa la celebración de vista.
Deliberado y votado el caso, quedó el recurso visto para sentencia, siendo Ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, quien expresa la opinión unánime de este tribunal.
El procedimiento se inició a instancia de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, de la Junta de Andalucía, por providencia, de fecha 6 de marzo del 2006, que ordenó oír a Enrique y a Eugenia, quienes tenían acogido al menor Alfredo, y a los padres biológicos de éste, y Valentín y Maribel . Alfredo compareció ante en Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Antequera, el 10 de abril del 2007, manifestando no estar conforme con el acogimiento familiar propuesto, añadiendo que es su intención llevar a vivir a su hijo consigo a Antequera.
Maribel, por su parte, se presentó en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Huelva, el 9 de mayo del 2007, mostrándose disconforme con la propuesta de acogimiento familiar.
El Ministerio Fiscal, el 5 de julio del 2007, informó que procedía constituir judicialmente el acogimiento pretendido.
Dentro del Título I de la Primera Parte del Libro Tercero de la precedente Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se establecen las disposiciones generales en materia de jurisdicción voluntaria, disponía su artículo 1817 que «... [si] a la solicitud promovida se hiciere oposición por alguno que tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expediente, sin alterar la situación que tuvieren al tiempo de ser incoados los interesados y lo que fuere objeto de él, y se sujetará a los trámites establecidos para el juicio que corresponda, según la cuantía ...».
Esto no obstante, dentro de las normas dedicadas al acogimiento de los menores y a la adopción, su artículo 1827 contenía una excepción a esa regla general:
... En caso de oposición de algún interesado no será de aplicación lo dispuesto en el art. 1817, salvo en el supuesto de que los padres citados sólo para audiencia comparecieren alegando que es necesario su asentimiento, en cuyo caso se interrumpirá el expediente, y la oposición se ventilará ante el mismo Juez por los trámites del juicio verbal. ...
.
A continuación, el artículo 1828 disponía:
... La constitución del acogimiento, cuando requiera decisión judicial, será promovida por el Ministerio Fiscal o por la Entidad pública correspondiente.
El Juez, recabado el consentimiento de la Entidad pública, si no fuera la promotora del expediente, de las personas que reciban al menor y de éste desde que tuviera doce años, oirá a los padres que no estuvieran privados de la patria potestad ni suspendidos en su ejercicio, o al tutor, en su caso, y al menor de doce años que tuviera suficiente juicio, y dictará auto en el término de cinco días, resolviendo lo procedente en interés del menor.
Cuando no haya podido conocerse el domicilio o paradero de los padres, o tutores o si citados no comparecieran, se prescindirá del trámite y el Juez podrá acordar el acogimiento.
La iniciación del expediente de cesación judicial del acogimiento tendrá lugar de oficio o a petición del menor, de su representante legal, de la entidad pública, del Ministerio Fiscal, o de las personas que lo tengan acogido.
El Juez podrá acordar la cesación del acogimiento tras oír a la Entidad pública, al menor, a su representante legal y a los que lo tengan acogido.
Contra el auto que acuerde la constitución del acogimiento o su cesación cabe recurso de apelación en un solo efecto. ...
En el apartado 1 de la Disposición Derogatoria Única incluída en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se derogó la aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, con las excepciones siguientes:
... 1ª Los Títulos XII y XIII del Libro II y el Libro III, que quedarán en vigor hasta la vigencia de la Ley Concursal y de la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, respectivamente, excepción hecha del art. 1827 y los arts. 1880 a 1900, inclusive, que quedan derogados. ...
.
Se plantea así un importante problema interpretativo, ya que
[a]puede, sin duda, argumentarse que la derogación expresa del artículo 1827 implica la aplicación irrestricta del 1817, de manera que la oposición de cualquier «interesado» (y, desde luego, parece que lo es cualquiera de los progenitores biológicos) significaría la transformación del procedimiento («expediente») de jurisdicción voluntaria en el proceso (contencioso en sentido amplio, equivalente a juicio que resuelve un conflicto entre partes) que corresponda; pero [b]cabe también entender que lleva consigo la aplicación del modelo procedimental establecido en el artículo 1828, interpretando que la audiencia de los oponentes presupone su derecho no sólo a argumentar su posición contraria a la formalización judicial del acogimiento sino a proponer y hacer practicar las pruebas demostrativas de la legitimidad de su resistencia, aunque no se oculta que, por esta vía, se introduciría sedicentemente un incidente contencioso en un contexto de jurisdicción voluntaria que quedaría por ello desnaturalizado a partir de aquel momento.
[c]Una solución intermedia consiste en diferenciar según se trate de acogimiento familiar simple (transitorio o permanente) o preadoptivo.
En el primer caso, la menor intensidad de los efectos de la inserción en la familia de acogida y la irrelevancia de la oposición de los progenitores biológicos, cuyo asentimiento no es preciso, explicarían que su disconformidad no transformase el procedimiento en curso.
En cambio, tratándose de un acogimiento preadoptivo pudiera parecer razonable que hubiera que contar con el previo consentimiento de los padres biológicos, anticipatorio del que se exige imperativamente por el artículo 177 del Código Civil, para la adopción misma.
La lectura del largo artículo 173 del Código Civil vigente proporciona base atendible a esta interpretación, e incluso cabría sostener que ni siquiera el acogimiento preadoptivo necesita el asentimiento de los progenitores del adoptando, ya que su falta sólo produciría la transformación de aquél en permanente, si concurren los demás requisitos legales para ello.
Tratándose de un acogimiento con vistas a una ulterior adopción, patrocina esta solución mixta la Sentencia 80/2005, de 4 de mayo, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, sin pronunciarse, siquiera incidentalmente, sobre las otras hipótesis.
Un acogimiento preadoptivo dio lugar al conflicto resuelto por el Auto 104/2005, de 14 de marzo, de la Sección 4ª del Tribunal Constitucional.
El demandante de amparo interpuso recurso «... contra el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid de doce de junio de 2003, en el que se [confirmó] el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Valladolid en procedimiento de acogimiento de su hijo menor Iván, por la vulneración, en primer lugar, del derecho fundamental a la tutela judicial y a ser oído en incidente contradictorio sobre la oposición planteada, incumpliéndose por el Juzgado de Primera Instancia lo establecido en el art. 1827 LEC . ...
Así, en el procedimiento referido no se acordó la interrupción del expediente y celebración del juicio verbal sobre la oposición, pese a que manifestó expresamente su disconformidad en que el acogimiento recayera sobre personas extrañas a su familia, lo que ha causado indefensión. Dice también el recurrente que propuso a las personas que consideraba idóneas para ostentar la guarda y custodia: su madre y su hermana, por ser familia biológica -abuela y tía del menor respectivamente- y para evitar la definitiva desvinculación del niño de su familia biológica, al tratarse de acogimiento preadoptivo, hasta que él pudiera hacerse cargo.
Entiende que debió la Audiencia Provincial estimar el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 12 de marzo de 2001, y haber decretado la nulidad de actuaciones solicitada, retrotrayéndolas al momento de cometerse dicha infracción. ...»
El Tribunal Constitucional reproduce su método habitual de abordaje de estos casos en que se denuncia un vicio procesal que puede dar lugar a una nulidad de actos procesales, recordando que no basta la comprobación de aquél sino que ha de acreditarse que produjo una positiva indefensión.
... La primera vulneración denunciada de denegación de tutela judicial efectiva - por no haber convocado al recurrente a juicio verbal sobre la oposición planteada, - requiere no sólo infracción procedimental, consistente en haberse omitido el trámite contradictorio prevenido en el art. 1827 LEC, sino también que, como consecuencia de ello, se haya generado indefensión material al recurrente. Pues bien, en este supuesto, aunque no puede cuestionarse que al procedimiento le era aplicable el art. 1827 LEC de 1881
, (ya que se inició con anterioridad a la...
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Acogimiento. Clases
... ... Acogimiento temporal 5.3 Acogimiento permanente 6 Tema internacional 7 Recursos adicionales 7.1 ... acogimiento y la adopción, véase el Auto de la AP Huelva de 6 de octubre de 2008. [j 2] Asimismo, nos remitimos ... ...