SAP Pontevedra 107/2007, 22 de Febrero de 2007
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2007:617 |
| Número de Recurso | 90/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 107/2007 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA NUM.107
En Pontevedra a veintidós de febrero de dos mil siete.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 498/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 90/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Ismael , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Lina , D. Fermín , no personados en esta alzada, sobre desahucio por precario, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 31 julio 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:"QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Santos Conde, en nombre y representación de D. Ismael contra D Lina y D. Fermín , debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, imponiendo al actor las costas procesales causadas."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Ismael se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de febrero para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La parte apelante interesa en primer lugar la nulidad de lo actuado al amparo de lo dispuesto en el art. 238.3 LOPJ en relación con el art. 187 LEC por no haber quedado debidamente recogido en los soportes de grabación el acto del juicio celebrado el 2 junio 2006.
Aunque con algunas reservas terminológicas, es frecuente en la doctrina caracterizar nuestra apelación como una revisio prioris instantiae y no un novum iudicium (vid. la STS de 26-11-1982 o la STC 3/1996 de 15 de enero ). Tal es, por otro lado, la idea del legislador cuando en la Exposición de Motivos explica que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso". No obstante conviene advertir que el tribunal del recurso no se limita a "revisar" la decisión del juez de primera instancia, sino que dicta nueva resolución sobre la base de un nuevo enjuiciamiento del hecho, por cuanto la apelación abre una nueva "cognitio" de las pretensiones y defensas de las partes, es decir, de lo mismo que ha sido objeto (en sentido amplio) de la primera instancia. Lo que el tribunal de la apelación ha de realizar es, en definitiva, un nuevo enjuiciamiento, es decir, que dentro del marco acotado por la pretensión impugnatoria, el tribunal "ad quem" vuelve a juzgar sobre el material probatorio proveniente de la primera instancia (salvo las concretas concesiones al "ius novorum").
Lo dicho pone de manifiesto la trascendencia e imprescindibilidad de ese material probatorio producido en la primera instancia, el mismo con el que ha de enfrentarse el tribunal de la apelación para repetir aquella función enjuiciadora con igualdad de poderes que tuvo el juez de la primera instancia. Si por cualquier acontecimiento se produce la pérdida de material probatorio, o mejor de los soportes en los que aquella actividad se ha plasmado, el tribunal de la apelación se verá absolutamente impedido de poder llevar a cabo la función propia del recurso de apelación. Tal acontecería si se destruyen o sufren extravío el todo o parte de las piezas en que constan las actas en las que se haya documentado la práctica de la prueba, o si los soportes aptos para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen no han recogido el sonido o lo registran de modo tan defectuoso que hacen ininteligibles las declaraciones prestadas por partes y testigos de suerte que el tribunal no tenga forma de conocer el resultado de la actividad probatoria y, por ende, de la prueba misma, virtualmente amputada por defectos grabación.
Ahora bien, tal pérdida en el presente caso no debe producir un efecto tan radical como la nulidad cuando se ha podido remediar con el acta levantada por la Sra. Secretaria de Justicia que recoge sustancialmente las alegaciones de las partes y el resultado de las pruebas, con las declaraciones de partes y testigos.
Máxime cuando de los términos del recurso no se pone en evidencia la necesidad de acudir a la grabación o la insuficiencia del acta. Debiendo recordarse que la documentación de las vistas en soporte apto para la grabación no es imprescindible por cuanto la propia LEC en el art. 187 prevé la documentación en acta del Secretario judicial cuando no pueda utilizarse, por cualquier causa, tales sistemas.
La sentencia de instancia desestima la demanda por no haber demostrado el actor la situación de precario, no la necesidad urgente de ocupar el inmueble por el actor usufructuario, ni la concurrencia de cualquiera otra de las causas que dan lugar a la extinción del contrato de comodato que estima probado.
Frente a dicha sentencia se alza la parte demandante también en cuanto al fondo, alegando, en esencia, que el actor ha acreditado su condición de usufructuario, no existiendo contrato alguno que regule el uso del bajo por los demandados.En la demanda se ejercita acción de desahucio por precario prevista en el art. 250.1.2º LEC . Es sabido que para el éxito de la acción en precario se requiere que el que promueve el juicio tenga la posesión de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a poseer, pero además se requiere también que la parte demandada la tenga o disfrute en precario, figura que ha ido elaborando la Jurisprudencia hasta estimarla como la posesión sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido validez, es decir, una mera ocupación tolerada y sin contraprestaciones, sin pagar renta o merced.
Nadie discute la condición de usufructuario del actor, pero si que el disfrute del bajo sito en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 , en O Grove, por los demandados lo sea en condición de precaristas.
La sentencia del TS de 26 diciembre 2005 pone de relieve el estado de la cuestión respecto a la relación, y hasta cierta confusión, entre las figuras del precario y el comodato en la cesión de inmuebles teniendo en cuenta la existencia de ciertas relaciones de parentesco. Se señala en dicha sentencia que: "CUARTO.- El problema de la reclamación por el tercero propietario de la vivienda que había sido usada sin título concreto por uno de los hijos del mismo propietario ha sido objeto de discusión, debido a la falta de concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer. Se ha sometido a la consideración de este Tribunal en dos ocasiones:
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