SAP Pontevedra 265/2007, 10 de Mayo de 2007
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2007:1253 |
| Número de Recurso | 266/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 265/2007 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA NUM.265
En Pontevedra a diez de mayo de dos mil siete.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 110/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 266/07, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Jesús , representado por el procurador D. PEDRO A. LOPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. JUAN MARTÍNEZ BAULO, y como parte apelado-demandante: D. Jose Ramón , DÑA Elvira , no personados en esta alzada, sobre servidumbre de paso, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 22 enero 2006, sedictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"QUE DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA Y LA RECONVENCIÓN A LA DEMANDA interpuesta por las procuradores Sra Rendo Couto y Sra. Montenegro Faro en la representación acreditada y procede hacer los siguientes pronunciamientos:
-
la servidumbre litigiosa es de uso agrícola a tenor del título de constitución de la misma.
-
actualmente su uso está modificado por decisión unilateral del titular el predio dominante. Para seguir utilizando la servidumbre en la misma forma deberá indemnizar a la actora. Dicha indemnización a falta de planificación en el procedimiento deberá determinarse en ejecución de sentencia si bien con arreglo a las bases siguientes:
-
la indemnización alcanza de una parte al valor del terreno y de otra a los perjuicios causados a la actora.
-
para valorar el terreno se tendrá en cuenta la superficie que ocupa la servidumbre valorado como suelo indemnizable y no agrícola, derivado del aprovechamiento que del mismo se está realizando.
-
para determinar los daños y perjuicios causados se tendrá en cuenta la privación permanente del uso libre del terreno a la titular del mismo, su pérdida de valor agrícola al no poder cultivarlo por el asfalto en ninguna época del año, la ocupación del vuelo por el tendido eléctrico y de teléfono, las limitaciones urbanísticas que pudiera derivarse por la situación de los postes y tendidos y las conducciones subterráneas así como cualesquiera otros perjuicios que la actora alegue y acredite.
No se hace expresa imposición de costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jesús se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diez de mayo para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y la reconvención considerando que la servidumbre litigiosa es de uso agrícola a tenor de su título de constitución, así como que su uso está actualmente modificado por decisión unilateral del dueño del predio dominante, pero que para seguir con esta modificación deberá indemnizar a la parte actora en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.
Recurren ambas partes. La parte demandada reconviniente para que se desestime íntegramente la demanda, y subsidiariamente se estime su reconvención entendiendo que existen hechos concluyentes para considerar que se pasó de una servidumbre rústica a una servidumbre para satisfacer las necesidades urbanas de la finca dominante. Para el caso de que se estimare la ausencia de título cuestiona la parte reconvinientes los criterios para fijar el quantum indemnizatorio. Es de interés subrayar que en la reconvención lo que se interesa es que, para el caso de estimarse la demanda y entenderse que carece de título para las necesidades urbanas (agua, teléfono y luz, y por lo tanto las construcciones y tendidos que implican), se proceda a la ampliación de la servidumbre.
La parte actora insiste en vía de recurso en la naturaleza agrícola o rústica de la servidumbre, así como la falta de consentimiento antes y después del año 1993 en que la actora adquiere el predio sirviente, para convertir la servidumbre de paso agrícola en el paso para servicios urbanos.
En primer lugar debe definirse si estamos ante una servidumbre voluntaria o forzosa, por cuanto de estar ante la primera cualquier variación de la misma exige el correspondiente acuerdo de voluntades que en realidad no ha existido. Aún cuando la demanda hace referencia a las FINCA001 y DIRECCION000 O DIRECCION001 , parece que el concreto lugar de la servidumbre de paso que nos ocupa se refiere, como se deduce de los planos y de las declaraciones en el acto del juicio del demandado y del testigo Sr. Domingo , a la FINCA000 , también propiedad de la parte actora, que linda por el Oeste con camino de servidumbre, que en la escritura de compraventa de 8 febrero 1993 se define como "servidumbre de carro", de forma que estamos por lo tanto ante una servidumbre para satisfacer las necesidades de una fincarústica. Se desconoce si dicha servidumbre fué constituida en virtud de algún negocio jurídico. Debe significarse, empero, que el criterio diferenciador entre las servidumbres forzosas y voluntarias radica en la obligatoriedad de la constitución de las primeras y en la voluntariedad de la constitución de las segundas, con independencia de la forma empleada para el establecimiento de unas y otras: las voluntarias surgen como manifestación de la voluntad de las partes y responden a la idea de mera utilidad; las forzosas responden a la idea de necesidad y tienen la consideración de legales si son establecidas por la Ley. Por consiguiente, no pierde el carácter de servidumbre forzosa la constituida a favor de un predio enclavado, por la simple circunstancia de haberse establecido en título voluntario. Así lo entiende la doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1930, 15 de junio de 1993 y 23 de marzo de 2001 . Y siendo así que no constituye óbice a la calificación de la servidumbre como forzosa la circunstancia de que se hubiera establecido mediante un título voluntario, la cuestión relativa a la calificación de la servidumbre de litis como forzosa o voluntaria exige, sin duda alguna, determinar si al momento de su constitución respondió a la idea de necesidad o mera utilidad.
De lo actuado en la litis, teniendo que la finca que constituye el predio dominante se encuentra enclavada sin salida a camino público, como sostiene incluso la parte actora en su recurso para cuestionar la licencia de la construcción de la vivienda en el predio dominante, debe considerarse que estamos ante una servidumbre forzosa de paso, lo que tiene su relevancia a la hora de valorar la procedencia o no de su ampliación o modificación.
Centrada así la cuestión debe valorarse, ya en un examen conjunto de ambos recursos al estar íntimamente relacionadas las cuestiones que se plantean en ambos como se verá, si, estimándose al menos parcialmente la demanda en cuanto al carácter de la servidumbre, si procede su ampliación en la forma pretendida por la parte demandada reconviniente.
Frente a la ausencia de regulación expresa en el Código Civil, el Derecho civil gallego prevé en el art. 27 LDCG 4/1995, de 24 de mayo (al igual que los nuevos arts. 90 y 91 Ley 2/2006, de 14 de junio ), frente a los principios de inmutabilidad de la servidumbre de paso, una vez constituida, consagrando la doctrina jurisprudencial más adecuada a la realidad social (art. 3.1 CC ), la adecuación del contenido de la servidumbre de paso a los avances técnicos permitiendo con ello una explotación racional de los recursos económicos. Si...
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