SAP Madrid 176/2009, 16 de Febrero de 2009

PonenteROSA MARIA BROBIA VARONA
ECLIES:APM:2009:1047
Número de Recurso19/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución176/2009
Fecha de Resolución16 de Febrero de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

Rollo 19/08 PO

Sumario 16/07

Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid

SENTENCIA Nº 176/09

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Dña. Rosa Brobia Varona.

En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil nueve.

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala el Sumario nº 16/07 del Juzgado de Instrucción 31 de Madrid por delito contra la salud pública del art. 368 inciso primero y el 369.4 del Código Penal contra el acusado, Rafael, nacido el 19 de marzo de 1940 en Madrid, hijo de Félix y Carmen, sin antecedentes penales, defendido por el Letrado don Luís Ernesto Hidalgo Arnijo. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona que expone el parecer unánime de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del arts. 368 primer inciso (sustancia que causa grave daño a la salud) y del 369.4 (establecimiento público) del Código Penal considerando responsable al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitando la imposición de la pena de prisión de 10 años y multa de 2.000 Euros, inhabilitación absoluta, y a las costas del procedimiento. Así como el comiso de la sustancia y dinero intervenidos.

SEGUNDO

La defensa de Rafael en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal por no ajustarse el relato a la realidad de los hechos, alegaba en primer lugar la falta de validez de la entrada y registro por inexistencia de auto que la autorizase. Alega que no existe constancia de donde fueron halladas las muestras 8 a 21 de droga que no se mencionan en el oficio de la Comisaría de la Latina. Niega que en dicho establecimiento se vendiese papelina alguna. Mantiene que el acusado es consumidor habitual de cocaína y que la que se encontró en su poder era para su consumo porque era su cumpleaños. Alegó que a raíz de su detención ha sido sometido a un proceso de deshabituación en un CAD, solicitando por todo ello la libre absolución.

TERCERO

En último lugar se concedió la palabra al acusado.

UNICO.- Rafael, nacido el 19 de marzo de 1940 y sin antecedentes penales, en el establecimiento que regenta Cervecería real, sito en la c/ General García Escámez de esta capital, el dieciséis de marzo de dos mil siete fue observado por un dispositivo policial como entregaba, tras la barra del bar una papelina de cocaína a Serafin, entregando éste a cambio un billete de cincuenta euros. Al entrar la Policía al local fue observado igualmente como arrojaba al fregadero dos papelinas conteniendo 1.615 mgrs. de cocaína neta. Se le encontró igualmente una bolsita de esta sustancia con 7.562 mgrs., en una caja de güisqui, así como otras dos papelinas con restos de droga en una caja metálica, sustancias que hubieran alcanzado en el mercado 791´36 euros en venta al por menor y que estaban destinadas al tráfico. Interviniéndole además trescientos euros procedentes del tráfico ilícito.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Calificación jurídica de los hechos declarados probados:

  1. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico y posesión preordenada para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, delito previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal.

  2. - Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:

    1. Se planteó por la defensa del Sr. Rafael la nulidad del registro del bar por no existir auto de entrada y registro.

      Con carácter previo a otras cuestiones, ha de considerarse la de la ilicitud de la prueba de cargo contra el procesado. Implícitamente la defensa ha alegado que la misma ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales por lo que resultaría nula de pleno derecho, y debería ser excluida como prueba en la que se pudiera fundar una sentencia de condena. La doctrina del Tribunal Constitucional respecto de la vulneración de derechos fundamentales ocurrida en el proceso, así como la reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda han configurado una doctrina clara y ya firme respecto de la cuestión suscitada. Tal doctrina sirve a la finalidad de delimitar estrictamente los términos en que la injerencia del Estado en el ámbito del derecho individual puede ser tolerada sin resultar incompatible con el derecho constitucional a un proceso con las debidas garantías, más allá de los cuales, en consecuencia, queda sólo la invasión del derecho fundamental y las pruebas que por tal medio se hubieran llegado a conseguir, habrían de ser condenadas como pruebas ilícitas, nulas y no susceptibles de tenerse en cuenta, de conformidad con lo ordenado por el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dice que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Lo contrario determinaría además la lesión del derecho a la presunción de inocencia, si las únicas pruebas de cargo tenidas en cuenta para considerar acreditada la participación en un delito fuesen aquéllas que se han declarado viciadas por la vulneración del derecho.

      Ante todo ha de recordarse la doctrina jurisprudencial, amplia y exhaustiva, sobre las garantías que han de observarse en los registros domiciliarios, en vista de que este derecho fundamental, consagrado por el artículo 18 de la Constitución, sólo cede ante una orden judicial que deberá cumplir determinados requisitos, así el juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Este auto será siempre fundado (art. 248.2 LOPJ ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 («en virtud de auto motivado») y 558 («el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado»). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que servirá de contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación. Si no se cumplen los requisitos enunciados no podrá ser tenido en cuenta el resultado de la intervención (regla de exclusión).

      En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional respecto de la vulneración de derechos fundamentales ocurrida en el proceso, así como la reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo han configurado una doctrina clara y ya firme respecto de la cuestión suscitada. Tal doctrina sirve a la finalidad de delimitar estrictamente los términos en que la injerencia del Estado en el ámbito del derecho individual puede ser tolerada sin resultar incompatible con el derecho constitucional a un proceso con las debidas garantías, más allá de los cuales, en consecuencia, queda sólo la invasión del derecho fundamental, y las pruebas que por tal medio se hubieran llegado a conseguir, habrían de ser consideradas como pruebas ilícitas, nulas y no susceptibles de tenerse en cuenta, de conformidad con lo ordenado por el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dice que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Lo contrario determinaría además la lesión del derecho a la presunción de inocencia, si las únicas pruebas de cargo tenidas en cuenta para considerar acreditada la participación en un delito fuesen aquéllas que se han declarado viciadas por la vulneración del derecho.

      También se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, esto es, han de ser sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (STC 202/2001, de 15 de octubre ), pues tales precisiones son indispensables, habida cuenta que el juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad o imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público (STC 14/2001, de 29 de enero ).

      El derecho a la inviolabilidad de domicilio obliga a respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) judicialidad de la medida, ya que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad, mediante un auto motivado suficientemente y que, además, la establezca como medida temporal (artículo 579.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); 2) excepcionalidad de la medida, que no supone un medio normal de investigación, que debe efectuarse con carácter limitado y que debe aparecer como idónea, necesaria y subsidiaria y 3) proporcionalidad de la medida, de una gravedad acorde y proporcionada a los...

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