SAP Ávila 45/2003, 17 de Febrero de 2003
| Ponente | JESUS GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APAV:2003:78 |
| Número de Recurso | 58/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 45/2003 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ávila, Sección 1ª |
SENTENCIA: 00044/2003
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA N U M: 45/03
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILTMO. SR. PRESIDENTE EN FUNCIONES
DON JESUS GARCÍA GARCÍA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON IGNACIO PANDO ECHEVARRIA
D.ª TERESA DEL CASO JIMENEZ
En la Ciudad de Ávila a 17 de febrero de 2003.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de INCAPACITACION número 246/02, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 DE AVILA, Rollo de Sala número 55/03; entre partes, de una como apelante D. Eloy , MINISTERIO FISCAL como DEFENSOR JUDICIAL de la Incapaz Dª Carla dirigido por el Letrado D. Gabriel González González, y de otra como apelado D. Pedro Jesús , Jesús y Elsa , dirigidos por el Letrado Dª. Dolores Mena Mañoso; habiendo sido Ponente, el Ilmo. Sr. JESUS GARCÍA GARCÍA.
Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 DE AVILA, se dictó Sentencia de fecha 9 de Octubre de 2002, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO a DOÑA Carla incapaz total para el gobierno de su persona y bienes, quedando sometido al régimen de TUTELA , designando para el cargo de tutor a los cuatro hijos llamados Eloy , Jesús , Elsa y Pedro Jesús , quetendrán la tutela de la misma de tal manera que cuidará cada hijo de la incapaz 3 meses al año. No obstante, todos o parte de los hijos podrán acordar que la asistencia a la madre se efectúe por uno de ellos, siempre que éste se encuentre conforme con tal acuerdo, haciéndoles saber el nombramiento a fin de que sin demora comparezcan en este Juzgado para aceptar y jurar o prometer el cargo.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes.
Una vez firme la presente resolución procédanse a su anotación en el Registro civil de Ávila, expidiéndose a tal fin el oportuno exhorto acompañado de testimonio de la sentencia ".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y el Ministerio Fiscal, recurso de apelación y, admitido con traslado de la copia del escrito a la otra parte personada de conformidad con cuanto se dispone en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 y presentado el oportuno escrito de oposición del recurso, se remitieron los autos originales a ésta Audiencia Provincial para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, quedando para deliberación y votación, sin celebración de vista pública.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Frente a la Sentencia de instancia se alza el demandante inicial D. Eloy , quien por medio de su dirección letrada pide, en esta segunda instancia, su revocación parcial, en el sentido de que esta conforme con la Sentencia recurrida que declara el estado de incapacidad total de doña Carla , para el gobierno de su persona y bienes, pero discrepa en que se nombren para el cargo de tutor a sus cuatro hijos llamados D. Eloy , D. Jesús , Dª. Elsa y D. Pedro Jesús , de tal manera que cada hijo cuidaría de su madre, declarada incapaz, tres meses al año.
La Sentencia recurrida vulnera lo que dispone el art. 236 del C. Civil que prevé que la tutela se ejercerá por un solo tutor, salvo las excepciones que dicho precepto contempla, entre las que no se encuentra el presente caso.
Esta norma es de derecho sustantivo o material, aplicable directamente al supuesto estudiado; cuando el art. 760-2 de la LEC se refiere a que en la Sentencia que declare la incapacitación se nombrará a la persona o personas que, con arreglo a la Ley, hayan de representar al incapaz, y velar por él, se está refiriendo a los supuestos tasados en los que es posible que el cargo de tutor lo desempeñe más de una persona.
El tutor es la persona que representa y cuida de la persona, y del patrimonio del incapacitado en beneficio y para protección del mismo, bajo control judicial.
El Juez nombrará un solo tutor (art. 236-1 del C. Civil) que puede serlo una persona física o una jurídica que no tenga finalidad lucrativa, y entre cuyos fines figure la protección de los incapacitados (vid. 242 del C. Civil).
Sólo pueden nombrarse conjuntamente dos personas como co-tutores: 1º) Si se separan los cargos de tutor de la persona, y tutor de los bienes. 2º) Si el padre o la madre son tutores efectivos, ejerciendo la tutela conjuntamente (como la patria potestad). 3º) Si son varios tutores designados conjuntamente en testamento o documento público notarial (vid arts. 236 y 237 del C. Civil).
En el caso puesto a consideración de la Sala, no dándose los supuestos que prevén los arts. 223, 224, 234-1 y 234-2, todos del Código Civil, se ha de preferir al hermano que designe el Juez quien, por sus relaciones con la tutelada y en beneficio de ésta, considere más oportuno.
En la actual redacción del Código Civil, la tutela es Judicial, pues es esta Autoridad la que constituye la tutela, designando y nombrando al tutor, pudiendo incluso alterar el orden legal establecido, por resolución motivada, e incluso cabe la posibilidad de nombrar a un extraño (vid art. 235 C. Civil).
La parte apelada, en defensa de D. Pedro Jesús , D. Jesús y doña Elsa se oponen al nombramiento de tutor en la persona de su hermano, el demandante D. Eloy , por tres razones: a) Porque éste esta enemistado con ellos. b) Porque al vivir en su casa, no podrían visitar a su madre. c) Porque tienen derechoa alimentarla.
Aunque estas razones hay que tenerlas en cuenta, y son defendibles, no se puede perder de vista que, principalmente, se ha de tener en cuenta al bienestar de la incapacitada.
Y, de lo probado en autos, queda acreditado lo siguiente:
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Que doña Carla en los últimos años ha vivido en Ávila, no teniendo relación alguna con Alicante, donde vive su hija doña Elsa .
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Que D. Pedro Jesús y D. Jesús mostraron algunas reservas en la convivencia con su madre, dada la enfermedad que padece.
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Que la propia doña Carla manifestó en el acto del juicio que deseaba seguir viviendo con D. Eloy .
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Que el Ministerio Fiscal también apreció su situación, pidiendo se le nombrara tutor al solicitante, adhiriéndose al recurso de apelación.
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Que, como señala el art. 216 del C. Civil las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado, y estarán bajo la salvaguardia de la Autoridad Judicial. Además habrá de inscribirse en el Registro Civil (vid arts. 218 y 219 del C. Civil).
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Que el tutor está obligado a velar por la tutelada, debiéndola procurar alimentos, asistencia médica e informar anualmente al Juez sobre su situación, y rendirle cuenta anual de su administración.
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Que el tutor deberá hacer inventario de los bienes de la tutelada en el plazo y condiciones que señalan los arts. 264 y ss. del C. Civil.
Todo ello, no impide que la tutelada, si ella presta su anuencia, o por lo menos no se opone visiblemente, pueda vivir con sus hijos por temporadas.
La tutela implica un control judicial de contenido personal, que incluso exige autorización judicial al Tutor para internar a la tutelada en un establecimiento de enfermos de esa clase (vid art. 271-1 del C. Civil), además de todos los casos que el citado precepto establece.
Por todo ello, se estima el recurso de apelación, y se revoca parcialmente la Sentencia recurrida.
Conforme dispone el art. 398 de la LEC, no se imponen las costas causadas en esta alzada, a las partes, al revocarse en parte la Sentencia recurrida.
Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación .
FALLAMOS
QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Eloy , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 9 de Octubre de 2.002 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ávila en el procedimiento de incapacitación nº 246/02, del que el presente Rollo dimana, Y DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la misma, que quedará redactada del siguiente modo:
Que debemos declarar y declaramos a doña Carla incapaz total para el gobierno de su persona y bienes, quedando sometida al régimen de tutela. Se designa para el cargo de Tutor a D. Eloy , que deberá aceptar el cargo y darle posesión el Juzgador de instancia, relevándole de prestar fianza, pero estando obligado a hacer inventario de los bienes de la tutelada dentro del plazo de SESENTA DÍAS, a contar de aquél en que hubiera tomado posesión de su cargo. Comuníquese al Registro Civil la presente Resolución, respecto a la incapacidad declarada, y a la persona del tutor.
No se imponen las costas causadas a las...
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