SAP Albacete 47/2008, 8 de Mayo de 2008

PonenteJUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION
ECLIES:APAB:2008:461
Número de Recurso58/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución47/2008
Fecha de Resolución 8 de Mayo de 2008
EmisorAudiencia Provincial - Albacete, Sección 2ª

SENTENCIA Nº 47/08

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JOSÉ GARCÍA BLEDA

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En Albacete, a ocho de Mayo de dos mil ocho.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 544/07 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre VIOLENCIA DOMESTICA, siendo apelante en esta instancia el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ GARCÍA, siendo parte apelada Juan Francisco , representado por el/la Procurador/a D./ª Mª JOSÉ COLLADO JIMÉNEZ, y defendido por el Letrado D. FRANCISCO DURÁ BLANCA y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 19 de Octubre de 2007 , cuya parte dispositiva dice así: FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Juan Francisco del delito de maltrato del art. 153.1 del Código Penal de que venia siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Procede dejar sin efecto el Auto de fecha 14 de Septiembre de 2007 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Albacete por el que se acordaban medidas cautelares de naturaleza penal consistentes en la prohibición al acusado de aproximarse y comunicarse con la persona de Lucía , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encontrare o frecuentare a una distancia no inferior a 300 metros, lo que se verificará una vez la presente resolución alcance firmeza.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

TERCERO

Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró Vista del mismo, el día 8 de Mayo de 2008.

HECHOS PROBADOS

Se sustituyen los expresados en la Sentencia apelada por los siguientes:

"Hacia las 11,15 horas del 11.09.2007, Juan Francisco , mayor de edad, agredió a Lucía , con quien había tenido relación sentimental, causándola múltiples erosiones y contusiones para cuyo restablecimiento no precisó más de una primera asistencia médica, por cuyos perjuicios renuncia a toda indemnización".

FUNDAMENTOS DE DERECHO
  1. - Apela el Ministerio fiscal la Sentencia indicada, que absolvió al acusado, Sr Juan Francisco , de un delito de lesiones en el ámbito doméstico (art 153 del Código Penal ) por falta de prueba válida suficiente practicada en juicio respecto al modo de producción de los hechos, y ello por no considerar los testimonios de los agentes de policía por ser "de referencia".

    Entiende el Ministerio fiscal que la Sentencia es nula y debe retrotraerse las actuaciones al inicio del juicio, al haberse permitido a la testigo de cargo y víctima dispensarse de declarar al amparo del art 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando la relación de convivencia ya cesó. Y en segundo lugar, subsidiariamente, interesa la condena del acusado, pues los testimonios descartados son suficientes pruebas de cargo cuando la víctima no declara en uso de su derecho "para no perjudicarle", por tratarse el eventual afectado de un pariente o asimilado tal como prevé el art 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; lo que niega la defensa indicando que el contenido de la denuncia de la víctima y en la que incriminó al acusado no es válida y el testimonio de referencia es insuficiente prueba de cargo por impedir su derecho de contradicción, quien añade que no hay nulidad ninguna si hubo convivencia como lo revela el hecho de que se acuse por maltrato del art 153 del Código Penal , amén de ser inadmisible la causa de nulidad si la dispensa ya tuvo lugar en instrucción y no se cuestionó por el Ministerio fiscal.

  2. - Por lo que se refiere a la primera objeción opuesta por el Ministerio fiscal apelante, que interesa la repetición del juicio para que declare la que considera fue agredida por el acusado, la queja no es inadmisible -como invoca la Defensa- por el hecho de no haberse cuestionado en instrucción: bien pudo no considerarse relevante a efectos de abrir o no juicio la falta de dicho testimonio si ya constaba declaración, aún policial; y ninguna norma coarta la posibilidad de pedir prueba en juicio al margen de lo que ocurriera durante la instrucción, no habiendo participado en la diligencia el Ministerio fiscal como para exigirle "protesta" porque tampoco ante el instructor declarara la Sra Lucía .

    Así mismo, es cierto que la dispensa de declarar como testigo es excepcional y siempre basado en la ausencia de exigibilidad de otra conducta a quienes tienen o han tenido una relación especial con el acusado, sea por el debido secreto profesional (religioso, defensa jurídica) sea por el eventual perjuicio personal que su declaración pudiera ocasionar al acusado (en casos de determinados parentescos). Y en éste último caso, el art 416 LECr permite eximirse de declarar a determinados parientes cercanos y al cónyuge, extendiéndose jurisprudencialmente ésta última condición a quienes hayan tenido relación análoga a la conyugal (y que no se cuestiona dicha extensión). Pues bien, dicha relación ha de existir al momento de declarar, que es cuando surge el conflicto de intereses, al margen de que existiera o no al momento de cometerse los hechos enjuiciados, de tal modo que aún no existiendo parentesco o relación sentimental al perpetrarse el delito se está exento de declarar si existe la relación al declarar en juicio, y porotro lado, existiendo relación al cometerse los hechos si no se mantiene al declarar no cabe excusa para negarse a ello. Es al llevarse a cabo el testimonio cuando se examina la relación y si es en dicho momento y no antes cuando se evalúa si es o no exigible declarar, por surgir en dicho momento (no antes) el conflicto de intereses que determina a la Ley a disculpar de una obligación de todo ciudadano.

    Dicho esto, al margen de que subsistiera o no dicha relación al declarar (los términos de la indicación sobre ello de la testigo no descartan cierta relación latente aún entre ellos, aunque no convivan coyunturalmente), lo cierto es que aún no manteniéndose la relación entre acusado y testigo, ello no puede nunca determinar la consecuencia jurídico procesal que se invoca en el recurso por el Ministerio fiscal, como es la repetición del juicio: el art 790.2 y 3 LECr indican que ello sólo tiene lugar la retroacción de actuaciones cuando no pueda ser subsanada la omisión en apelación (y en igual sentido el art 465.3, párrafo 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable subsidiariamente conforme a su art 4 ), pues motivos obvios de eficacia y economía procesal, evitación indebida o innecesarias dilaciones (art 24 de la Constitución) permiten subsanar en segunda instancia la omisión denunciada, para lo cual también prevé la posibilidad de practicar prueba en la misma si, como se denuncia, no se admitió o no se practicó por decisión del Juzgado, práctica de prueba o subsanación que no se ha interesado en ésta alzada.

    Por ello debe rechazarse la principal causa de apelación consistente en la nulidad del juicio y retroacción de actuaciones para su repetición.

  3. - Por lo que se refiere al segundo, y subsidiario, motivo de apelación, no cuestionándose la realidad de las lesiones (acreditada por testimonio directo de los agentes y por el informe forense facultativo, que indica "múltiples" lesiones, testigos directos sobre dicho particular), se discute exclusivamente la autoría o causalidad de las heridas padecidas por la compañera del acusado, y qué tipo de prueba puede tenerse en cuenta para formar convicción sobre la misma, o al menos si es prueba suficiente la llamada prueba testifical "por referencia" en casos como el presente, en que el acusado...

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