SAP Badajoz 36/2005, 7 de Febrero de 2005
| Ponente | FIDELA LEONOR CERCAS DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:APBA:2005:84 |
| Número de Recurso | 520/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 36/2005 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 36/2005.
Iltmos/as. Sres/as.
PRESIDENTE ACCTAL.:
DON MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO
MAGISTRADOS:
DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES
DOÑA FIDELA LEONOR CERCAS DOMÍNGUEZ (Ponente)
Recurso Civil núm. 520/04
Autos núm. 263/03
Juzgado Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Don Benito.
En Mérida, a siete de febrero de dos mil cinco.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los Autos nº 263/03, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Don Benito, sobre juicio ordinario, en los que aparece como apelante D.ª Concepción , asistido del Letrado Sr. Saldaña Serrano y representado por el Procurador Sr. Mora Sauceda, y como apelada a la entidad ZURICH ESPAÑA S.A., defendida por el Letrado Sr. Montalvo Jaaskelainen y representad por el Procurador Sr. Perianes Carrasco.
Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 25-06-04 dictó la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Don Benito. SEGUNDO.- La referida sentencia apelada contiene fallo del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Almeida, en nombre y representación de D.ª Concepción contra Zurich España Compañía de Seguros y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la demandante la suma de cinco mil euros más los intereses del artículo 20 LCS ; todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de lascostas causadas en el presente procedimiento."
Contra expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, admitido, se dio traslado a la contraparte, para su adhesión o impugnación al mismo, y verificado se remitieron los autos a este Tribunal donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente DOÑA FIDELA LEONOR CERCAS DOMÍNGUEZ.
Se admiten los de la sentencia apelada en tanto no se aparten de los de la presente resolución.
Son antecedentes necesarios para la resolución del presente pleito los siguientes:
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D.ª Concepción , nacida el 30-03-52, en el mes de junio de 2000 aprecio un bulto en su mama derecha, por lo que acude a consulta en el Centro de Planificación Familiar de Castuela el 10-07-2000, que la deriva al ginecólogo Dr. Millán , que le atiende el 19-10-2000, presentando lesión palpable e indicando mamografía y análisis. Sin embargo no se le realiza la mamografía indicada.
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El 23-5-2001 acude a la consulta particular del Sr. Clemente por "bulto en mama derecha". Tras su exploración física y ginecológica le realiza ecografía y le diagnostica "posible fibroadenoma en mama derecha" e indica mamografía. Sin embargo no consta en autos la realización de la mamografía.
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El 25-09-2001 en campaña de prevención del cáncer de mama promovida por la Junta de Extremadura se le realiza mamografía, diagnosticándola "masa probablemente maligna".
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Como consecuencia de dicho diagnóstico es intervenida el 3110-2001 en el Hospital de Don Benito-Villanueva de la Serena, consistente en resección y extirpación del tumor con biopsia ultraopereatoria, ampliación de márgenes quirúrgicos y linfadenectomía axilar derecha.
El informe anatomopatológico establece que la pieza extirpada es un carcinoma ductal infiltrado tipo cubiforme, grado I, tamaño 1,5 cms; no calcificaciones ni invasión vascular con receptores de estrógenos y progesterona. No hay invasión ganglionar linfática ni metástasis.
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El 9-4-2002 se inicia proceso de radioterapia con tratamiento quimioterápico y radioterápico. Según el informe del Servicio de Oncología del Hospital Infanta Cristina de Badajoz. "aunque el cuadro de la paciente se encuentra en estado precoz, habrá que esperar un tiempo prudencial para indicar un pronóstico a largo plazo".
A la vista de estos hechos la parte actora apela el pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada considerando que el retraso culpable en el diagnóstico del cáncer de mama por la falta de realización de la mamografía, que se aprecia en dicha resolución debería dar lugar a una indemnización mayor que la de 5.000 euros concedida, y en consecuencia solicita la de la demanda de 100.000 euros.
En su recurso la aseguradora condenada impugna también la sentencia apelada sobre la base de los siguientes motivos:
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La actuación de los asegurados se ha ajustado a las exigencias de la "lex artis", no concurriendo mala praxis y no habiendo quedado acreditado por parte del demandante la existencia de responsabilidad por culpa.
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La contradicción entre los peritajes se resuelve a favor de quien tiene más experiencia clínica en supuestos de hecho como el que nos ocupa y a favor de quien dio una argumentación más detallada y convincente. En este caso seria el dictamen del Sr. Juan Alberto propuesto por la demandada.
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Solo la imposibilidad de aplicar lo dispuesto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro considerando que mientras en cantidad no reafijada por sentencia firma la indemnización es ilíquida.
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No hay cobertura por la póliza suscrita con el INSALUD de los siniestros derivados de una lista deespera ya que los actos administrativos normativos como el de incluir a un paciente en una lista de espera realizada por el INSALUD está excluido del ámbito de cobertura del seguro.
A la vista de los dictámenes periciales emitidos resulta incuestionable que habiéndose indicado para la detección de un posible cáncer de mama la realización de una mamografía ya desde 19-10-2000, éste nunca llegó a realizarse por los servicios médicos de la Seguridad Social. Solo por acudir la paciente a una campaña de detección de ese tipo de cáncer promovida por la Junta de Extremadura dicha prueba fue efectuada el 25-09-2001 cuando ya había...
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