SAP Guipúzcoa 2284/2005, 30 de Septiembre de 2005
| Ponente | YOLANDA DOMEÑO NIETO |
| ECLI | ES:APSS:2005:1103 |
| Número de Recurso | 2077/2005 |
| Número de Resolución | 2284/2005 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES.Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta de Septiembre de dos mil cinco.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Regulación de Relaciones Paterno-filiales L2 834/03, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 Familia de Donostia , a instancia de Dª. Irene (demandante - apelada), representada por la Procuradora Sra. Lizaur y defendida por la Letrado Sra. Aranguren Rica, contra D. Alvaro (demandado - apelante), representado por el Procurador Sr. Arraiza y defendido por la Letrado Sra. Olaran Múgica, siendo parte el MINISTERIO FISCAL (apelado - adherido); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de Julio de 2.004 .
El 7 de Julio de 2.004 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:
"Que estimando parcialmente la demanda sobre adopción de medidas paterno-filiales y economicas derivadas del cese de la convivencia paramatrimonial de hecho interpuesta por la procuradora Doña Beatriz Lizaur en nombre y representación de Doña Irene contra D. Alvaro , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo acordar las medidas siguientes :
1- Se acuerda otorgar la guarda y custodia del hijo menor de edad Peio a su madre la Sra. Irene , siendo el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.
2.- El uso y disfrute de la vivienda de Hendaya se le concede a la esposa en beneficio del hijo Víctor .
3- Que el demandado Sr. Alvaro viene obligado a las cargas familiares en concepto de pensión de alimentos para su hijo con la cantidad de 350 euros mensuales ,incrementadas anualmente conforme al IPC u Organismo que le sustituya . Dicha cantidad será abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y se mantendrá la misma hasta que el hijo cumpla los 23 años o en tanto no hay alcanzado la independencia económica por causa acreditada y que no le sea imputable .
4- Al progenitor no custodio se le establece el siguiente regimen de comunicaciones y visitas :
- Fines de semana alternos , desde el viernes por la tarde a la salida del Colegio ( 17,00 horas ) hasta el domingo al atardecer ( 20,00 horas ) .
- Durante las vacaciones escolares se distribuirán de la manera siguiente :
- Navidades, Semana Santa y vacaciones en la nieve ( en Febrero ) , la mitad de las vacaciones escolares coincidiendo los años pares con la primera mitad y los impares con la segunda.
- Verano : un mes coincidiendo los años pares con el mes de Julio y los impares con el mes de Agosto.
- El padre tendrá derecho una vez a la semana al mediodia a recoger a su hijo en el colegio para comer con él e igualmente tendrá derecho dos veces a la semana para ir a recoger a la tarde a la salida del Colegio , teniendo que dejarlo en el mismo domicilio materno antes de las 19,00 horas.
A poder ser éste derecho se ejercerá los miercoles , dado que el menor no tiene colegio , cambiandose de día si el asueto del menor cambiare.
Para garantizar el normal desarrollo de las visitas deberá el padre avisar a la madre con suficiente antelación para confirmar su asistencia .
Las entregas del menor se realizarán en el domicilio paterno, salvo las fijadas como día entresemana, y las recogidas se formalizarán en el domicilio materno en los horarios establecidos .
5.- El crédito que grava la vivienda de Hendaya deberá ser abonado por ambas partes por mitades .
No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 26 de Septiembre de 2.005.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.
Por parte de D. Alvaro se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 7 de Julio de 2.004, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte otra de acuerdo con la contestación de la demanda y con imposición de las costas de esta alzada y de las causadas en Primera Instancia a la parte demandante, hoy recurrida, y alega para fundamentar su recurso que el procedimiento ha vulnerado la tutela judicial efectiva, creando una fuerte indefensión en él, ya que de una demanda en la que se solicita una pensión de 500,00 euros, con ubicación del menor en un domicilio de España, se pasa en el acto del Juicio a unos pedimentos consistentes en una pensión de 800 euros y atribución del uso de una vivienda que radica en el extranjero y que pertenece por mitades partes a ambos progenitores, para el menor Víctor , que la Sentencia de instancia atribuye el uso y disfrute de esa vivienda de Hendaya a la madre, en beneficio del hijo Víctor , a pesar de que esa petición no consta verificada en la demanda, y, en cuanto a la pensión de alimentos, establece una cantidad de 350 euros mensuales, a la vez que establece la obligación de abonar la mitad del crédito que grava la vivienda de Hendaya, que tampoco estaba solicitado en la demanda, con lo que se le condena en definitiva al pago de una cantidad más elevada que la solicitada por uno y otro concepto, que, por ello, es una plena inconguencia la que concurre entre lo pedido por la parte actora y lo concedido en la Sentencia recurrida, a lo que ha de añadirse, y respecto al cambio da domicilio de España a Francia, que llegaron a una serie de acuerdos, partiendo de la base de que ambos domicilios iban a ser en España y, unilateralmente y por pura conveniencia, la actora cambia de criterio y solicita se le atribuya el uso de la vivienda de Hendaya, siendo así que dicho cambio es debido al interés derivado de la interposición del pleito sobre División de Patrimonio.
Por su parte el Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de apelación interpuesto en el presente procedimiento, alegando que cabe deducir en el presente supuesto una clara indefensión en la parte recurrente, habida cuenta del cambio del petitum en el...
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