SAP Barcelona 522/2005, 14 de Diciembre de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 522/2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Fecha | 14 Diciembre 2005 |
SENTENCIA núm. 522/05
Ilmos. Sres. Magistrados
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D. LUIS GARRIDO ESPA
D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH
En Barcelona a catorce de diciembre de dos mil cinco.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 696/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona, a instancia de ACCIONA S.A., representada por el Procurador D. Antonio Mª. de Anzizu Furest y asistida del Letrado D. Angel Rojo Fernández-Río, contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., representada por el Procurador D. Jordi Bassedas Ballús y bajo la dirección del Letrado
D. Francisco Vicent Chuliá, siendo partes intervinientes, coadyuvantes con la demandada, B-1998 S.L., representada por el Procurador D. Angel Montero Brusell y asistida del Letrado D. Fernando Pantaleón Prieto, y EJECUCIÓN ORGANIZACIÓN DE RECURSOS S.L., representada por el Procurador D. Angel Joaniquet Ibarz y asistida del Letrado D. Jaime Zurita Saenz de Navarrete, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora contra la Sentencia dictada por dicho Juzgado el día 20 de enero de 2005.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo en su integridad la demanda interpuesta por ACCIONA S.A. contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., B 1998 S.L. y EJECUCIÓN ORGANIZACIÓN DE RECURSOS S.L. y, en consecuencia:
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- absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, manteniendo la íntegra validez de los acuerdos impugnados por ACCIONA S.A.
-
- Impongo las costas irrogadas a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS a la actora.3.- No se hace expresa imposición de las costas irrogadas a B 1998 S.L. y a EJECUCIÓN ORGANIZACIÓN DE RECURSOS S.L.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la actora, que fue preparado y formalizado conforme a la vigente LEC, presentando las demandadas escrito de oposición al recurso.
Recibidos los autos y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 2 de noviembre.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.
Es de índole estrictamente jurídica la controversia que se traslada a esta instancia, y coincide plenamente con los términos del debate planteado por la demanda de ACCIONA S.A. y completado con las contestaciones de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. (FCC), demandada principal, y de sus coadyuvantes, por vía de intervención voluntaria, B-1998 S.L. y EJECUCIÓN, ORGANIZACIÓN DE RECURSOS S.L., por no existir discusión sustancial sobre los hechos relevantes que constituyen la concreta expresión del supuesto al que ha de ser aplicado el Derecho.
Puede quedar formulada, con cierto grado de exactitud, tal como propone el recurso de la apelación, que interpone la primera frente a la Sentencia que desestimó su pretensión: consiste en enjuiciar si existe justa causa para que la junta general de accionistas de la segunda (FCC), pueda válidamente acordar, al amparo del artículo 132.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA ), el cese o separación de los tres miembros del consejo de administración que, en esa misma junta, inmediatamente antes, había nombrado ACCIONA S.A. en ejercicio de la facultad que reconoce a la minoría el artículo 137 de la misma Ley , esto es, por el sistema de representación proporcional, teniendo en cuenta que dicha sociedad accionista, que hace uso de tal facultad, es competidora de FCC.
Más precisamente: si por el mero hecho de proceder el nombramiento, por ese sistema, de un accionista que es sociedad competidora, puede ser apreciada una justa causa de separación, por tener esos consejeros, "bajo cualquier forma, intereses opuestos a los de la sociedad" (art. 132.2 TRLSA).
La formulación, en tales términos, del thema decidendi requiere perfilar el contexto en el que se desenvuelve la controversia, cuyo inmediato detonante es la junta general ordinaria de FCC celebrada el 23 de junio de 2004.
Es relevante, en particular, un punto de partida indiscutido: ACCIONA S.A. y FCC son sociedades directa y efectivamente competidoras, fundamentalmente, en el sector de la construcción, y también en el de servicios, ya se conciba esa relación de competencia, en interpretación realista, directamente entre dos grandes y potentes grupos empresariales, o ya se materialice en el mercado a través de la pugna entre las diversas sociedades integrantes de los respectivos grupos que dominan una y otra. Ambas compiten naturalmente y, puede decirse, con regularidad cotidiana en la adjudicación de obras públicas y privadas de toda clase y especialmente de gran envergadura, siendo creciente así mismo la competencia en el sector de servicios. Circunstancia que, conocida y próxima al hecho notorio, no niega la actora (expresamente admite la relación de competencia, y habría que añadir que directa, en su demanda) y resulta con claridad del bloque de documentos aportados por la demandada bajo los números 3 y 4, así como del dossier de noticias de prensa que aluden a la pugna y particular relación entre uno y otro grupo empresarial, percibida y descrita como lucha concurrencial y enfrentamiento entre dos competidores con significada cuota de mercado.
En este contexto, ACCIONA logró adquirir a lo largo de 2003 y el primer semestre de 2004 una participación accionarial en FCC que alcanza el 15,055 % de su capital.
Advertido lo anterior, resta por dejar constancia, para la completa exposición del escenario, del concreto acontecer que motiva la demanda de ACCIONA frente al acuerdo, que impugna, de la junta de accionistas de FCC de separar a los tres consejeros por aquélla nombrados.
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el consejo de administración de FCC convocó junta general ordinaria de accionistas a celebrar el 23 de junio 2004, incluyendo en el orden del día la ratificación, nombramiento y reelección de miembros del consejo (punto 5º).b) ACCIONA acreditó la agrupación de tres paquetes del 5 % del capital social a efectos de ejercitar el derecho de representación proporcional en el consejo (art. 137 TRLSA), mediante la designación o nombramiento de tres vocales del órgano.
Por comunicación o requerimiento cursado por vía notarial (documento 15 de la demanda) ACCIONA notificó a FCC esa agrupación de las acciones en tres bloques y su intención de ejercitar tal derecho, sin manifestar la identidad de las personas que se proponía nombrar. Indicaba que esas personas eran profesionales de acreditada experiencia y prestigio y probada honorabilidad, que ninguna de ellas había sido ni era miembro del consejo de ACCIONA ni de filiales de ésta, que no tenían vinculación significativa con el grupo, y adelantaba que no existían razones para considerar que dichas personas pudieran tener intereses opuestos a los de FCC, ni conflicto alguno para aceptar el cargo. Así mismo, decía que ACCIONA manifestaría expresamente a dichas personas que "acepta plenamente, como no podría ser de otra forma, que en el ejercicio de su cargo se atengan exclusivamente a lo que en cada momento estimen más conveniente para el interés social de FCC y del conjunto de sus accionistas".
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Tales personas resultaron ser D. Juan Ramón , D. Miguel Ángel y D. Bernardo , los cuales declararon por escrito que en el ejercicio del cargo de consejeros de FCC se obligaban a actuar con absoluta independencia, manifestando no estar dispuestos a aceptar instrucciones o sugerencias de clase alguna (documentos 16, 17 y 18).
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A la junta convocada asistieron personalmente 84 accionistas y, por representación, otros 869, titulares en conjunto del 72,84 % capital. Abierto el turno de deliberaciones tomaron la palabra varios accionistas (o, mejor, sus representantes) para manifestar su preocupación por la agrupación de acciones efectuada por ACCIONA, y su oposición al ejercicio del derecho de nombrar consejeros por el sistema de representación proporcional.
El Sr. Presidente del consejo de administración y de la junta, tras manifestar sus reservas (por considerar que las personas propuestas son portadoras de un mandato implícito del accionista que los nombra y, en este sentido, ostentan un interés opuesto al de la sociedad), admitió el ejercicio del derecho, de modo que ACCIONA procedió al nombramiento de los consejeros ya citados por el sistema de representación proporcional.
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Acto seguido, una vez la junta acordó la ratificación de dos consejeros y la reelección o nombramiento de otros seis, uno de los socios (su representante, el Sr. Jose Pedro ) propuso el cese de los designados por ACCIONA, y el presidente de la junta, a continuación, sometió a votación el siguiente acuerdo:
"declarar incompatibles para el ejercicio de sus cargos como consejeros titulares de FCC a las personas designadas en tal condición por Acciona y, en consecuencia, tener por no hechos como contrarios al interés social los nombramientos de consejeros que Acciona ha realizado por el sistema proporcional... y cesar a los referidos consejeros, todo ello al amparo de los artículos 132 apartado 2º y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas , por ser Acciona S.A. una sociedad competidora y tener las referidas personas intereses opuestos a los de la sociedad",
que fue aprobado por la mayoría, con el voto en contra de ACCIONA y de una sociedad filial de ésta.
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Seguidamente, se procedió a cubrir las tres vacantes, siendo nombrados por la...
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