SAP Asturias 170/2005, 9 de Mayo de 2005
| Ponente | MARIA NURIA ZAMORA PEREZ |
| ECLI | ES:APO:2005:1363 |
| Número de Recurso | 295/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 170/2005 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº 170
En el Rollo de apelación número 295/04, dimanante de los autos de Juicio Verbal 1.194/03 que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de Oviedo , siendo parte apelante D. Bernardo , demandante en primera instancia, representado por el Procurador D. Antonio Sastre Quirós y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Iglesias León; y como parte apelada D. Fermín Y DOÑA Claudia demandados en primera, representados por el Procurador D. Angel García-Cosio Alvarez y asistidos del Letrado D. Gerardo Turiel De Castro, siendo también parte apelada D. Lucio , también parte demandada en la primera instancia, e incomparecido en esta alzada. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Nuria Zamora Pérez.
El Juzgado de Primera Instancia número tres de Oviedo, dictó sentencia en fecha diecisiete de marzo de dos mil cuatro , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Bernardo contra D. Fermín , DÑA. Claudia Y D. Lucio imponiendo al actor las costas de esta primera instancia."
Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a la otra parte litigante, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente LEC , quien lo evacuó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso. Remitidos los autos a esta sección, y desestimada la petición de práctica de prueba deducida por la parte apelante, se señaló para deliberación, votación y fallo el 3-05-2005.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
En la demanda rectora de la presente litis se ejercita de forma acumulada, una acción de deslinde y otra reivindicatoria, al considerar que los demandados D. Fermín y Doña Claudia , ocupan unaporción de terreno propiedad del actor.
La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, resolución frente a la que se alza la parte actora.
La parte apelante, en el suplico de su escrito de interposición del recurso de apelación solicita, como primera petición, que se declare la nulidad de actuaciones, pretensión que como es de observar, no justifica en el recurso, desconociéndose los motivos en los que la fundamenta. Supone el tribunal que dicha solicitud se pretende justificar en el hecho de que en la primera instancia no se practicó la prueba de reconocimiento judicial.
La declaración de nulidad de actuaciones se trata de una resolución excepcional, cuya adopción sólo se justifica como un último recurso en el caso de que concurra alguno de los supuestos previstos en el artículo 238 de la LOPJ , en concreto y por lo que se refiere al caso de autos, el supuesto invocado sería el del artículo 238 nº3, es decir, la violación de normas esenciales del procedimiento, no susceptible de subsanarse en esta alzada, y que irrogue indefensión a la parte que la propugna. La denegación u omisión de la práctica de una prueba no justifica la declaración de nulidad. La parte que solicita la prueba puede reiterar su petición en esta segunda instancia y así subsanar los defectos procesales que se hayan podido cometer.
En el caso de autos, es cierto que, la parte apelante solicitó la práctica de la prueba de reconocimiento judicial, en momento procesal oportuno. Ante esa petición, y dado que nos hallamos en un proceso verbal en el que las demás pruebas se iban a practicar en ese momento procesal, el juez de instancia determinó que se pronunciaría acerca de la pertinencia y necesariedad de la prueba, una vez practicadas las restantes pruebas.
Practicada la prueba, el juez de instancia se pronunció en el sentido de considerar innecesaria la práctica de la prueba, momento en el que el hoy apelante ni formuló protesta ni interpuso recurso de reposición, aquietándose con tal pronunciamiento.
En esta alzada el apelante reitera la petición de que se practique dicha prueba, petición que ha quedado definitivamente resuelta en sentido negativo, y es que la práctica de dicha prueba resulta improcedente en esta segunda instancia, al no tener cabida en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 460 de la LEC . Pero es que además y como se dice en el auto de denegación de la misma, dadas las circunstancias orográficas del terreno poco podía apreciar, in situ, el tribunal de no venir completada dicha prueba con la pericial, prueba pericial que nunca fue...
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