SAP Álava 533/2008, 30 de Diciembre de 2008
| Ponente | IÑIGO ELIZBURU AGUIRRE |
| ECLI | ES:APVI:2008:657 |
| Número de Recurso | 130/2008 |
| Número de Resolución | 533/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 533/08
En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 130/08, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Amurrio, Autos de Juicio Ordinario nº 17/06, promovido por Dª Marina dirigida por el Letrado D. Alfonso María Elejalde Cuadra y
representada por la Procuradora Dª María Concepción Mendoza Abajo, frente a la sentencia dictada en fecha 27.11.07, siendo parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE AMURRIO dirigida por el Letrado D. Guillermo Treku Andonegui y representada por la Procuradora Dª Itziar Landa Irizar; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Amurrio se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:
"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Burón en nombre y representación de Dña. Marina contra la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 de Amurrio declarándola absuelta de las pretensiones ejercitadas contra ella.
Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Arrizabalaga en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 de Amurrio declarando ajustados a derecho los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios sobre instalación del ascensor y declarando obligatoria la servidumbre requerida para ello en la propiedad de Dña. Marina conforme al proyecto elaborado por el Arquitecto D. Luis Pedro , acordando que debe ser indemnizada en la cantidad de 18.478,08 euros por la Comunidad de propietarios, por los 11,18 metros cuadrados de su local que se verán afectados como consecuencia de la instalación del ascensor, sin que haya lugar a ordenar por medio de la presente que la comunidad demandada deba proceder a la redistribución de las cuotas de participación tal y como se solicita en la contestación a la demanda reconvencional.
Sin especial imposición de costas".
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Marina , recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 25.01.08, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE AMURRIO escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 04.03.08 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por proveído de 02.04.08 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 08 de julio de 2008.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Recurre en apelación, la parte actora, pretendiendo que se estime íntegramente la demanda, conforme a lo interesado en el suplico de la misma, y se desestime, también íntegramente, la reconvención, con imposición de costas a la actora (sic) en la primera instancia, sosteniendo:
- la nulidad de la supuesta Junta de 15 de noviembre de 2005 y del acuerdo de instalación del ascensor en ella adoptado por no tratarse de una autentica y verdadera Junta de Propietarios sino de una mera reunión informal e informativa;
- la nulidad de la Junta de 15 de noviembre de 2005 y, por tanto, de los acuerdos en ella adoptados por no haber sido convocada la actora con los requisitos que ordena el artículo 16-2 de la Ley de PropiedadHorizontal ;
- la nulidad de la supuesta Junta y, por tanto, del acuerdo en ella adoptado por ser convocada por quien no había sido designado Presidente de la Comunidad, ni podía serlo;
- la nulidad de los acuerdos adoptados en la supuesta Junta de 15 de noviembre de 2005 por ser contrarios a la Ley y suponer un grave perjuicio para la Sra. Marina que no tiene obligación de soportar (artículo 18-1 -c) de la Ley de Propiedad Horizontal);
- la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 13 de diciembre de 2005, por traer causa directa, por ser consecuencia, de los adoptados en la Junta de 15 de noviembre de 2005, siendo también nulos cuantos acuerdos puedan adoptarse en el futuro en ejecución del tomado en la Junta de 15 de noviembre de 2005;
- incongruencia ultra petita de la sentencia de instancia en cuanto a la reconvención;
- solicitando la redistribución de las cuotas de participación de cada elemento privativo, y;
- refiriéndose, por último, al pronunciamiento a su entender procedente respecto a las costas de la primera instancia.
Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las concretas consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir, al ser conocidas por las partes y dado que además irán surgiendo en el curso de la presente resolución en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, debe indicarse que:
- en la propia demanda se mantenía que el Sr. Santiago , el 14 de noviembre de 2005, se puso en contacto telefónico con la ahora apelante para comunicarle que al día siguiente 15 iba a tener lugar una reunión, debiendo añadirse que de lo actuado resulta que Don. Santiago había sido nombrado administrador en enero de 2004, no resultando, por contra, que entonces y posteriormente cuando se adoptaron los acuerdos concretos cuya nulidad se pretende estuviese designado cargo otro alguno en la Comunidad, por lo que deben entenderse, para ser viable el propio funcionamiento de la misma, correspondientes al administrador designado la funciones legalmente atribuidas al Presidente, y si bien de lo actuado ha quedado claro que Don. Santiago no era ni es propietario, y conforme a lo legalmente previsto al efecto el presidente ha de ser nombrado entre los propietarios, argumentándose en el propio recurso de apelación que nada tenemos que oponer a que en determinados casos concretos y que así lo merezcan se haga una interpretación flexible de la norma, en este caso de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal relativos a los requisitos para la convocatoria de las juntas, la designación Don. Santiago como administrador no siendo escrupulosamente respetuosa con el texto de la Ley, esta Sala considera que tampoco puede entenderse contraria al espíritu de la misma, pues en ella se hace referencia al turno rotatorio, y de la prueba practicada en el acto del juicio resulta que dicho sistema aplicado a las viviendas y no a las lonjas es el seguido por la Comunidad y de la prueba practicada resulta también que dicha designación no fue caprichosa sino que obedeció a que sus padres, propietarios de la vivienda, tenían una edad avanzada con los trastornos físico-psíquicos de la misma que les dificultaban desempeñar el cargo, por lo que fue nombrado su hijo, cumpliéndose así el sistema rotatorio seguido y legalmente previsto mediante la designación de una persona no propietaria pero directamente vinculada con los propietarios, sus padres, debiendo entenderse, al no resultar lo contrario de lo actuado, que con su aquiescencia al igual que la de los demás que tuvieron conocimiento de dicha designación, resultando también de la prueba practicada en el acto del juicio que ello no fue algo concreto y específico, peculiar, de dicho nombramiento sino que otras veces se ha hecho igual, a lo que debe añadirse que la trascendencia jurídica del nombramiento de un presidente no propietario ha tenido distinta respuesta en la doctrina y en la jurisprudencia, si bien el criterio mayoritario concluye que estamos ante un supuesto de nulidad relativa, susceptible de sanación por el transcurso del plazo de impugnación (actualmente, un año), así en el sentido de considerar que la contravención de la norma de la Ley de Propiedad por la que el Presidente debe ser elegido de entre los propietarios es meramente anulable, no nula de pleno derecho, se pronuncian las SSTS 28 de octubre 1974 y 26 abril 1980, SAT Barcelona de 28 febrero 1981, y SSAAPP Madrid de 10 noviembre 1977 y 31 mayo 1993, Barcelona 18 enero 1995, Santa Cruz de Tenerife 5 mayo 1998, Burgos 30 noviembre 1998, Málaga 6 marzo 2000, Cáceres 27 diciembre 2000, Madrid 19 octubre 2001 y Pamplona 16 enero 2002, la SAP Oviedo de 9 mayo 1997 , y no consta que el nombramiento en cuestión haya sido impugnado judicialmente cuando podía haberlo sido, al menos durante el curso del presente procedimiento, al contar ya con el conocimiento, a través del mismo, la ahora parte apelante, de los datos precisos para ello;- siguiendo con el examen de lo aducido por la parte apelante en su recurso, debe continuarse indicando que exponiendo la misma que no existe la menor constancia de que la ahora recurrente fuese convocada a una verdadera junta de propietarios, ni muchos menos de que el orden del día de la misma (la de 15 de noviembre de 2005) fuese la instalación del ascensor, que se le convocó a una reunión informativa, a la que asistiría un representante de la empresa Omega Elevator con el fin de explicar las posibilidades existentes para instalar un ascensor y las características de éste, debe señalarse, que a la reunión o junta celebrada con fecha 15 de noviembre de 2005 asistió la hija de la actora, que conforme al acta de la misma el representante de Omega Elevator, S.A. explicó las características del contrato, habló de las paradas de que consta el elevador, comentó los metros de lonja que son necesarios...
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