SAP Barcelona 713/2008, 5 de Octubre de 2008

PonenteAUGUSTO MORALES LIMIA
ECLIES:APB:2008:10278
Número de Recurso122/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución713/2008
Fecha de Resolución 5 de Octubre de 2008
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 122/2008-CH, rápido

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 606/2007

JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras

Magistrados:

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a cinco de octubre del año dos mil ocho.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito intentado de robo con violencia que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Simó Pascual en nombre y representación de Silvio contra la sentencia dictada en los mismos el día 18 de marzo de 2008 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo

La parte dispositiva de la sentencia apelada condena al acusado recurrente como autor de un delito intentado de robo con violencia de los arts. 242.1 y 3 CP, sin circunstancias, a la pena de seis meses de prisión y costas.

Tercero

Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS.- UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Silvio como autor de un delito intentado de robo con violencia de menor entidad de los arts. 242.1 y 3 CP es recurrida por su representación y asistencia técnica y también por el Fiscal. El Ministerio Público recurre parcialmente la sentencia porque no se ha decretado la expulsión del art. 89 CP del condenado, ciudadano extranjero. Y el acusado cuestiona la prueba de su autoría indicando que no hay prueba contra él puesto ni fue reconocido por la víctima ni por los agentes de la autoridad ni se le encontró objeto alguno encima.

SEGUNDO

El recurso del Fiscal.-Entiende el Ministerio Público que la aplicación del art. 89 CP es preceptiva en todo caso sin que haya que acudir a la valoración del arraigo del inculpado y, en su caso, si ello fuera preciso sería carga de la defensa acreditar que lo tiene.

Pero pese a la dicción del art. 89 CP, no estamos ante un precepto de automática e inexcusable aplicación. Dicho artículo ya ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por ello traemos a colación la principal sentencia que estudia la cuestión. Nos referimos a la STS. nº 901/2004, de 8 de julio (rec. 7/2004, ponente Excmo. Sr. Giménez García):

No es difícil buscar la razón de tan importante giro en una filosofía puramente defensista de devolver a sus países de origen a los que hayan cometido en España delitos dentro del marco legal previsto en el artículo, con el propósito confesado en la Exposición de Motivos de la Ley que se comenta, de "....evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto....", justificándose tal decisión porque la expulsión "....se

alcanzaría de todas maneras por la vía administrativa al tratarse de personas que no residen legalmente en España y han delinquido....". En todo caso no debe olvidarse la incidencia directa que tal medida va a tener en la población reclusa al provocar una drástica disminución del número de extranjeros en prisión.

  1. Consecuencia de la imperatividad de la expulsión es que ha desaparecido del texto actual la necesidad de previa audiencia del penado de la que se derivaba la exigencia de motivación de la decisión que se adoptas.e. Por contra, ahora sólo se exige la motivación cuando, de forma excepcional, se estime que "la naturaleza del delito" exige y justifica el cumplimiento de la condena en prisión.

  2. El periodo de la efectividad de la expulsión, que antes era de tres a diez años, lo que permitía una individualización temporal de la medida, ahora es, en todo caso, de diez años.

    Las dudas que habían surgido antes respecto a la naturaleza de la expulsión, han quedado aclaradas ya que se está en presencia de una medida de seguridad no privativa de la libertad como lo patentiza la reforma del art. 96 llevada a cabo --en este caso-- por la L.O. 15/2003 que entrará en vigor el 1 de octubre de este año de 2004. En el párrafo 3º apartado segundo, se califica como medida de seguridad no privativa de la libertad la expulsión de extranjeros.

    Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona --sea o no inmigrante, ilegal o no-- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

    Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba --y así está en la actualidad-- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "....olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir .... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión....".

    En...

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