SAP Madrid 61/2009, 27 de Abril de 2009

PonenteMARIA ELENA PERALES GUILLO
ECLIES:APM:2009:4743
Número de Recurso9/2009
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución61/2009
Fecha de Resolución27 de Abril de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª

SENTENCIA 61/09

MAGISTRADOS

Don Miguel Hidalgo Abia (Presidente)

Don Francisco David Cubero Flores

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid a veintisiete de abril de dos mil nueve.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 9/09 en el que aparece como acusado por un delito de estafa Luis Manuel , con nacionalidad española y DNI número 05.281.341, nacido en Madrid el día 6 de noviembre de 1972, hijo de Nicolás y de Mercedes, actualmente interno en el centro penitenciario Madrid IV, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa María Rodríguez Moreno y defendido por la Letrada del ICAM doña Maria Lourdes Pirobe Cañas; habiendo sido parte Noemi como acusación particular representada por la Procuradora de los Tribunales doña Maria del Carmen Armesto Tinoco y defendida por el Letrado del ICAM don Oscar J. de Diego Gómez; y el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

La presente causa, incoada en virtud de atestado de la Policía Nacional número 26.662 procedente de la Comisaría de Chamberí, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes. Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 250.1.6º y 74 del Código Penal , solicitando para el acusado Luis Manuel en concepto de autor la imposición de una pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 6 euros; pago de costas; y que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Noemi en la cantidad de 74.472,56 euros que se incrementará con el interés legal de conformidad con el artículo 576 de la LEC . La acusación particular en igual trámite, calificó provisionalmente los hechoscomo constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6º (especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación) y 7º (abuso de relaciones personales existentes entre víctima y autor), solicitando para el acusado Luis Manuel en concepto de autor la imposición de una pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros; pago de costas incluidas las de la acusación particular; y que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Noemi en la cantidad de 74.472,56 euros más los intereses legales devengados incrementados en dos puntos a contar desde el día 13 de diciembre de 2007 hasta el completo pago. La defensa, por su parte, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo

Señalada la vista oral para el día 14 de abril de 2009, se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La acusación particular las modificó en el único sentido de añadir, en la conclusión segunda relativa a la calificación jurídica, que el delito de estafa es continuado, manteniendo el resto. La defensa por su parte las elevó igualmente a definitivas.

HECHOS PROBADOS

Se declara probado que a principios del año 2007 el acusado Luis Manuel , mayor de edad por cuanto nacido el 6 de noviembre de 1972 y sin antecedentes penales, conoció a Noemi a través de Internet, iniciándose entre ellos una relación de amistad.

Entre los meses de marzo y abril de ese mismo año, y tras un primer encuentro personal, Luis Manuel y Noemi comenzaron una relación sentimental; relación que, no obstante, fue propiciada y buscada por Luis Manuel con el único fin de obtener, durante los meses sucesivos, un lucro ilícito a costa de Noemi .

En ejecución de esta trama el acusado, en agosto de 2007, comunicó a Noemi que le habían sustraído la cartera con sus efectos personales, pidiéndole dinero en efectivo y la recarga de su teléfono móvil, a lo que ella accedió prestándole 200 euros. Días después, Luis Manuel le dijo a Noemi que su entidad bancaria, el Bank of America, le había bloqueado las cuentas para evitar un fraude con motivo del robo de sus tarjetas, precisando de una urgente e inmediata disposición de efectivo con motivo de la enfermedad que, prácticamente en fase terminal, padecía su padre, que necesitaba de sucesivos ingresos hospitalarios y costosos tratamientos médicos, lo que no respondía a la realidad.

A partir de ese momento Noemi , actuando siempre en la creencia de que iba a proceder a su devolución, tal y como él había prometido, realizó diversas entregas de dinero a Luis Manuel que en total ascendieron, entre los meses de agosto y diciembre de 2007, a un total de 74.472,56 euros, sin que ninguno de ellos superara los 10.000 euros.

Con el fin de crear una apariencia de solvencia económica de la que en realidad carecía, el acusado envió a Noemi el 27 de septiembre un correo electrónico adjuntando una supuesta copia de una carta que le había sido remitida por el Bank of America informándole de la situación y saldo de sus cuentas corrientes, saldo que ascendía a más de 300.000 euros. Asimismo le remitió supuestos recibos de nóminas correspondientes a los meses de julio a octubre de 2007 en el que aparecía como receptor de un sueldo de

18.847,74 euros como empleado de la casa Sotheby#s and Co con antigüedad desde noviembre de 2006. También le mostró una supuesta copia de la escritura de propiedad de un domicilio sito en la calle Hermosilla número 57 de Madrid en la que aparecía como titular, al que incluso llevó Noemi abriendo él la puerta con la llave de la que disponía, no como propietario, sino como antiguo empleado de una empresa cuyas oficinas habían estado allí ubicadas. El acusado llegó a solicitar a Noemi sus datos personales para incluirla en la escritura en garantía de la devolución de las sucesivas entregas dinerarias realizadas a su favor, comunicándole que a tal fin había concertado cita en un Notario, la que siempre posponía con variadas excusas. Finalmente el acusado entregó a Noemi , con fecha 19 de noviembre de 2007, un pagaré por importe de 70.000 euros con cargo a una cuenta corriente de la que era titular pero que carecía de saldo e incluso de movimientos desde hacía dos años, y que en consecuencia resultó impagado.

El acusado no ha tenido cuentas en el Bank of America, no ha trabajado para Sotheby#s and Co, y no ha sido propietario de una vivienda en la calle Hermosilla de Madrid. El dinero que le dio Noemi , confiada en la solvencia que aquél aparentaba, no ha sido recuperado.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Primero

Los hechos que, con base en la valoración de la prueba que más adelante analizaremos, hemos considerado probados en esta sentencia, son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal .

Los elementos que estructuran este ilícito penal, a tenor de las pautas que marcan tanto la doctrina como la jurisprudencia, son los siguientes:

1) La utilización, por parte del autor del delito, de un engaño previo bastante para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo.

En el supuesto que ahora nos ocupa el acusado, Luis Manuel , tras iniciar con Noemi una relación de amistad a través de Internet, creó a los pocos meses una apariencia de relación sentimental estable entre ellos así como una apariencia de solvencia económica, en ambos casos con el único fin de obtener un desembolso a su favor que, mediante sucesivas entregas de dinero, llegó a superar la cantidad de 74.000 euros, cantidad de la que, una vez en su poder, se lucró ilícitamente. Esa apariencia de realidad inexistente se materializó no sólo mediante promesas más o menos creíbles, sino mediante la realización de actos tales como: el fingimiento de una grave enfermedad de su padre que requería costosos tratamientos médicos, la remisión a través de correo electrónico de una supuesta carta dirigida al acusado por la entidad Bank of America detallándole el estado de sus cuentas y la imposibilidad de disponer del saldo que ascendía a más de 300.000 euros, lo que demostraba una capacidad económica más que suficiente para hacer frente a la devolución del dinero prestado; la remisión por el mismo medio de supuestas copias de recibos de nóminas a su favor por importe de más de 18.000 euros cada una como trabajador de Sotheby#s and Co; la exhibición de una supuesta copia simple del título de propiedad de una casa en la calle Hermosilla de Madrid, acompañada de la promesa de acudir al Notario para incluir en ella a la víctima como garantía de devolución de los préstamos, e incluso de la presencia misma en...

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