SAP Madrid 62/2009, 3 de Febrero de 2009

PonentePEDRO POZUELO PEREZ
ECLIES:APM:2009:2456
Número de Recurso887/2008
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución62/2009
Fecha de Resolución 3 de Febrero de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 18ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00062/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 887 /2008

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1198 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: Gabino

PROCURADOR: OLGA MARTIN MARQUEZ

APELADO: TELEFONICA NOVILES ESPAÑA S.A.U.

PROCURADOR: ANA LLORENS PARDO

En MADRID, a tres de febrero de dos mil nueve.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre cumplimiento de contrato y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante D. Gabino representada por la Procuradora Sra. Martín Márquez y de otra, como apelada demandada TELEFÓNICA MÓVILES, ESPAÑA S.A. representada por la Procuradora Sra. Llorens Pardo, seguidos por el trámite de Juicio Verbal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, en fecha 1 de septiembre de 2008, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de D. Gabino, absuelvo de ella a la demandada TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. Todo ello con imposición de costas al demandante.".

SEGUNDO

Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO

Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de enero de 2009.

CUARTO

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Que contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda se interpone por la parte demandante el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por el demandante Don Gabino, se interpuso demanda por los trámites de juicio verbal contra la mercantil Telefónica Móviles SAU, en solicitud de que se le restaurara el servicio de telefonía de la cuatro lineras contratadas, así como otras peticiones relacionadas con la misma, y ello por haberse resuelto indebidamente el servicio por parte de la demandada. La sentencia de instancia desestimó la pretensión ejercitada y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO

Planteados en esta forma los términos en los que se desenvuelve la litis, el origen de las actuaciones está en la suspensión del servicio de las líneas de móviles contratadas por la actora. La demandada parece defender que la suspensión del servicio se produjo por la falta de pago de las facturas correspondientes, afirmando que en cualquier caso los cambios en la contratación debería de hacerse constar por escrito de acuerdo con las disposiciones generales de los contratos concertados. La sentencia estima que no existe ninguna modalidad de contratación específica sino que tan solo se contrataron cuatro líneas de teléfono y que no habiéndose acreditado que se hubiera producido el pago de los servicios era procedente el corte de los mismos salvo recibir llamadas y servicio de emergencia.

Desde luego a la vista de las pruebas, practicadas es evidente la procedencia de estimar el recurso. En efecto la compañía demandada parece aducir que se había producido un impago de los servicios lo que propicia el corte del suministro salvo la modalidad de recibir llamadas. Desde este punto de vista parece que el nudo gordiano de la resolución del litigio se halla en la prueba del impago de los servicios y suministros. En orden al cumplimiento general de la carga de la prueba es lo cierto que la doctrina tradicional ha venido evolucionando en esta materia poniendo dicha obligación a cargo de aquella de las partes que de ordinario están en mejores condiciones para producir la misma. En este sentido y como firma la STS 16 de Octubre de 2.002 "Esta Sala ha manifestado que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994 y 30 de julio de 1999 ; y el Tribunal Constitucional, en sentencia número 227/1991, ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad" Mas concretamente en lo referente a prueba de los consumos telefónicos por las distintas Audiencias Provinciales se ha venido exponiendo la SAP de Girona de 19 de octubre de 1999, en un supuesto donde se desestimo la demanda de Telefónica ya que la actora no acompañó la facturación detallada con las llamadas efectuadas y la demandada había denunciado previamente la posible existencia de un mal funcionamiento o una utilización ilícita por parte de terceros de la línea telefónica, oponiendo facturación anómala por desproporcionada en la contestación, se expone que "a Telefónica de España, es claro que se obligaba a prestar el servicio telefónico de forma ininterrumpida y correctamente, salvo casos de fuerza mayor, emitiendo la factura correspondiente, a cuyo pago estaría obligada la usuaria del servicio pero que dado que la factura es emitida con posterioridad a la prestación de un servicio y cuyo precio depende del tiempo del servicio utilizado, es claro que ante la impugnación de la factura por parte del usuario, le corresponde probar a Telefónica la realidad del servicio facturado, pues es ella la única que puede hacerlo (teoría de la posibilidad probatoria que rige al carga de la prueba.)

En la SAP de Barcelona de 15 de julio de 2002, sobre la cuestión controvertida, se manifiesta que "una cosa es la necesidad de probar los hechos en que se fundamenta la causa petendi conforme al artículo 1214 del Código civil y otra es la articulación de esa necesidad procesal de suerte que no se erija en un mandato inflexible sino que se adapte a las circunstancias necesarias para la obtención de la tutela judicial efectiva. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha perfilado el particular en el sentido de adecuar la necesidad del "onus probandi" a la denominada euris posibilidad probatoria y facilidad probatoria eurística (por todas SSTS 25/06/87, 29/10/87, 17/06/89, 15/11/91 y 13/12/92, entre las más relevantes). Cabe exigir al litigante que pruebe dentro de sus posibilidades pero nunca más allá de ellas." En dicha sentencia la aportación del...

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