SAP Santa Cruz de Tenerife 319/2009, 13 de Abril de 2009

Ponente:JAIME REQUENA JULIANI
Número de Recurso:8/2008
Número de Resolución:319/2009
Fecha de Resolución:13 de Abril de 2009
Emisor:Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª
 
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Sentencia nº 319/09

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE

Doña Esmeralda Casado Portilla

MAGISTRADOS:

Don Francisco Mulero Flores

Don Jaime Requena Juliani (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a trece de abril de dos mil nueve.

Visto ante esta Audiencia Provincial la causa correspondiente al rollo 8/2008, procedente del Juzgado de Instrucción número uno de Granadilla de Abona, sumario número 4/2007, por delito contra la salud pública, seguido contra Isidora , defendido por el Letrado Sr. Padilla, Camilo , defendido por el Letrado Sr. Álvarez Hernández, y Pedro Miguel , defendido por el Letrado Sr. Romero Díaz. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Es ponente el magistrado Sr. Jaime Requena Juliani.

Antecedentes de hecho.

Primero

Los presentes autos se iniciaron en virtud de atestado presentado por la Policía Nacional por la comisión de un posible delito contra la salud pública. Incoadas las correspondientes diligencias por el Juzgado de Instrucción número uno de Granadilla de Abona fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, acordada la apertura de juicio oral, y presentados los correspondientes escritos de calificación por las partes, se resolvió sobre la admisión de los medios de prueba propuestos y se señaló fecha para la celebración de la vista oral, que tuvo lugar el día 3 de abril de 2009. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario.

Segundo

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.6º CP , estimó autores del mismo a los acusados, y solicitó que se le impusieran las siguientes penas: a Isidora , una pena de nueve años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 150.000 €; a Camilo una pena de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta y multa de 150.000 €; y a Pedro Miguel , una pena de prisión de once años, accesoria de inhabilitación absoluta y multa de 150.000 €.

Tercero

La defensa de Isidora pidió que se dictara una sentencia absolutoria para su defendida, por entender que debía ser apreciada una circunstancia eximente del art. 20.1 CP . Subsidiariamente, pidió que fueran apreciadas una atenuante de toxicomanía (por aplicación del art. 21.1 en relación con el 20.1 CP, o bien aplicación del art. 21.2 CP ); y otra atenuante de colaboración con la justicia (por aplicación del art. 376 CP , o bien por aplicación del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 CP ).

Cuarto

La defensa de Camilo pidió que fuera dictada una sentencia absolutoria, por no ser autor de los hechos imputados. Subsidiariamente solicitó que fuera dictada una sentencia absolutoria por apreciación de la eximente prevista en el art. 20.1 CP. Y , finalmente, también de forma subsidiaria, pidió que fuera apreciada una circunstancia atenuante de toxicomanía por aplicación bien del art. 21.1 CP , bien del art. 21.2 CP .

Quinto

Por la defensa de Pedro Miguel se pidió que se dictara una sentencia absolutoria para su defendido.

Hechos probados.

Único.- Sobre las 00.15 horas del día 14 de julio de 2007, agentes de la policía nacional procedieron a la identificación de Isidora , nacida el 1 de abril de 1971 y provista de DNI NUM000 ; Camilo , nacido el día 5 de diciembre de 1966, provisto de DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 27 de febrero de 1998 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a una pena de tres años de prisión como autor de un delito de tráfico de drogas, antecedentes que se encuentran cancelados a los efectos de esta causa; y Pedro Miguel , nacido en Nigeria el día 27 de mayo de 1978 y provisto de NIE NUM002 , sin antecedentes penales. Los citados desembarcaban en el aeropuerto Reina Sofía de Santa Cruz de Tenerife procedentes de Madrid en el vuelo de la compañía Spanair NUM003 .

En el equipaje de Isidora , que había sido facturado en Madrid a nombre de Camilo , se ocultaban dos paquetes que contenían, respectivamente, 1.481,8 g. de cocaína con una pureza del 32,4% y 1.486,4 g. de cocaína con una pureza del 31,3%.

La sustancia había sido entrega a Isidora en Madrid por Pedro Miguel , para su transporte a Tenerife.

En el momento de su detención Isidora tenía en su poder un teléfono móvil marca Motorola que había sido utilizado para recibir instrucciones para el viaje de parte de Pedro Miguel . A éste se le intervinieron dos teléfonos móviles, por medio de uno de los cuales había mantenido comunicación con Isidora para la dirección del viaje; y una cantidad de 562,54 €.

Fundamentos de Derecho

Primero

1.- La acusada Isidora reconoció desde el inicio de las actuaciones -y ha reiterado también durante la vista oral- que la cocaína intervenida por la policía en el aeropuerto sur de Santa Cruz de Tenerife en su maleta -facturada a nombre de Camilo - estaba siendo transportada por ella desde Madrid a cambio de dinero. Manifestó que la droga le había sido facilitada en Madrid por Pedro Miguel , quien también le había gestionado los pasajes; que no supo que Pedro Miguel iba a viajar en el mismo avión hasta que lo vio en el aeropuerto de Barajas y después en el avión, por lo que supuso que pretendía vigilar que el transporte se ejecutaba correctamente.

Asimismo, facilitó a la policía el acceso a su teléfono móvil, en el que había un mensaje SMS enviado desde el teléfono intervenido a Pedro Miguel y en el que se le informaba de un localizador de vuelos.

La determinación de la naturaleza y pureza de la sustancia intervenida fue llevada a cabo por técnicos de la Dependencia de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Canarias. El informe pericial, con el consentimiento de acusación y defensas, fue introducido en el plenario como pericial documentada (art. 788.2 p II LECrim ).

  1. - La defensa del Sr. Pedro Miguel sostiene que el acceso por parte de los funcionarios de policía al contenido de los teléfonos móviles intervenidos a los acusados constituyó una actuación ilícita y que, en consecuencia, no puede ser utilizado como medio de prueba (art. 11.1 LOPJ ). En particular, se argumenta que el acceso al contenido del teléfono requería de la existencia de una autorización judicial previa; y añade que no cabe argumentar que tal acceso fuera consentido por los acusados, toda vez que la prestación de ese consentimiento se habría producido sin estar presente el abogado defensor (art. 520 LECrim ).

    La anterior argumentación no puede ser compartida.

    La jurisprudencia constitucional ha declarado que el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) alcanza no solamente al contenido de las mismas, sino que incluye también los datos de identificación de los comunicantes (por todas, vid SSTC 114/1984, de 29 de noviembre y 120/2002, de 20 de mayo ), y ha subrayado que el mismo alcanza a todo tipo de comunicaciones "cualquiera que sea elsistema empleado para realizarlas" (STC 70/2002, de 3 de abril, 56/2003, de 24 de marzo ). Este criterio resulta coincidente con el mantenido al respecto por el TEDH al interpretar el alcance del art. 8.1 CEDH (cfr. STEDH 2-8-1984 -TEDH 1984,1 -, caso Malone; con referencia expresa, STC 56/2003, de 24 de marzo ) con relación a los supuestos de "recuento" de llamadas o "comptage". De este modo, ha sostenido que la entrega de los listados de llamadas por las compañías telefónicas a la policía sin el consentimiento del titular requiere de resolución judicial (STC 120/2002, de 20 de mayo ; en este sentido, art. 6 Ley 21/2007 ).

    Sin embargo, una vez que el proceso de comunicación ha finalizado, la protección constitucional de lo recibido y, en definitiva, de todo aquello que hasta ese momento formaba parte del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), pasa a formar parte del contenido del derecho a la intimidad que regula el art. 18.1 CE (SSTC 70/2002, de 3 de abril, 120/2002, de 20 de mayo, 56/2003, de 24 de marzo; en el mismo sentido, cfr. SSTS 3-3-2000, 27-6-2002, 25-9-2003, 25-7-2003 ó 30-11-2005 ). Este criterio ha sido también utilizado en el Derecho comparado (cfr. BGH 27, 355, 357; 31, 296, 298) Es decir: el acceso al contenido -o datos de identificación del comunicante- realizado durante el proceso de comunicación, o mediante el acceso posterior a datos registrados por terceros durante ese proceso de comunicación (por ejemplo, en el caso de cesión de listados de llamadas por las compañías telefónicas) afecta al derecho al secreto de las comunicaciones, y su licitud debe ser examinada desde la perspectiva del art. 18.3 CE ; pero el acceso a la información conservada por el titular con posterioridad a la consumación del proceso comunicativo (el acceso a la carta abierta que tiene en su poder un sospechoso que es registrado; los datos que un sospechoso conserva anotados en la agenda electrónica o de papel que lleva consigo en el momento de su detención, etc) no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones -la comunicación ya terminó-, sino al derecho a la intimidad (art. 18.1 CE ), y su licitud debe ser examinada desde esa otra perspectiva.

    Conforme a este criterio la jurisprudencia ha venido considerando que no existe intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones (sino intervención en el derecho a la intimidad) en los supuestos de acceso por la policía a una carta abierta que el detenido llevaba consigo en el momento de la detención (STC 70/2002, de 3 de abril ); examen por la policía de la pantalla de un teléfono fijo para identificar una llamada entrante o comprobación de la memoria del aparato (STS 3-3-2000 ); examen de los...

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