SAP Vizcaya 73/2008, 22 de Julio de 2008
| Ponente | ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA |
| ECLI | ES:APBI:2008:1026 |
| Número de Recurso | 45/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 73/2008 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 73
ILMOS. SRES.
Presidente Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Magistrado D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA
Magistrado Dª MARIA JESUS REAL DE ASUA LLONA
En BILBAO, a veintidos de julio de dos mil ocho.
Vistos, en juicio oral y público, ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, la presente causa nº 45/07 procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Bilbao, por delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Alfredo , nacido el día 7 de Agosto de 1970, con DNI NUM001 , hijo de Francisco y Dorinda, natural de Basauri (Vizcaya), condomicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 de Bilbao (Vizcaya), sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 10 de Febrero de 2007 hasta el 15 de Mayo de 2007, representado por la Procuradora Sra. Dª Marta Pascual Miravalles y asistido por el Letrado Sr. D.Ignacio Gallego Zamora.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Cesar De Rivas, y Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión y venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en establecimiento público previsto y penado en los artículos 368, 369.1 y 4, 374.1 y 377 del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 nº 2.1º y 2º con relación al art. 564.1.1 y subsidiariamente del art. 563 del Código Penal en relación con el art. 4.1 a) del Reglamento de armas, estimando como responsable de ambos delitos, en concepto de autor, al imputado Alfredo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se impusiera al acusado, por el delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en establecimiento público la pena de nueve años y un día de prisión, pena de multa de 900 euros, prohibición de realizar actividades relacionadas con la hostelería durante el periodo de 3 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. Y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas.
La defensa del procesado en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido y, subsidiariamente, alegó la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.1 con relación al 20.2 C.P .
HECHOS PROBADOS
A través de las pruebas practicadas en el juicio oral han quedado demostrados los hechos que se relatan a continuación, que se declaran probados:
La Unidad de drogas de la Policía Municipal de Bilbao, alertada por avisos ciudadanos de la posible venta de sustancias estupefacientes en el establecimiento de Hostelería denominado Bar Venecia, sito en la C/ Padre Pernet nº 3 de Bilbao, del que era arrendataria Dª Carolina , a quien no afecta la presente resolución, y del que estaba a cargo el procesado Alfredo , alías Zapatones , nacido el 7 de Agosto de 1970, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales y pareja de hecho de la titular del contrato, estableció un dispositivo de vigilancia en torno al referido establecimiento que ya había sido objeto de investigación el día 6 de Febrero de 2007.
Durante los días 6, 7 y 8 de Febrero, en los que se mantuvo el dispositivo, se observó que a partir de las 18 h. se producía una inusual afluencia de vehículos cuyos conductores aparcaban en doble fila en las inmediaciones del Bar y se introducían en el establecimiento en donde mantenían una breve conversación con la persona que atendía la barra, que, por lo general, era el procesado, Alfredo , tras la cual éste les servía una consumición y se desplazaba a la cocina desde donde volvía con un paquete de tabaco que entregaba en mano al cliente quien ingería rapidamente la consumición y abandonaba inmediatamente el local. Así mismo, se acercaron hasta el establecimiento personas a pie a quienes también se entregaba paquetes de tabaco en mano pese a que el establecimiento disponía de máquina expendedora.
Sobre las 20 h. del día 8 de Febrero, después de que se produjeran varias actuaciones como las descritas, estacionó en doble fila en la puerta del Bar Venecia un Renault Clio azul cuyo conductor, a quien ulteriormente se identificó como Abelardo , entró en el local y tras intercambiar unas palabras con Alfredo salió del establecimiento con una bolsita de plástico que contenía en su interior 0,969 gr. de Cocaína, con pureza en Cocaína Basa del 90%, que le fue ocupada por los agentes nº NUM004 y NUM005 quienes siguiendo las indicaciones del agente nº NUM006 que había presenciado la entrega realizaron su seguimiento, le interceptaron y le ocuparon la bolsita con la sustancia.
Tras la ocupación de la sustancia, sobre las 21 h. del mismo día, los agentes de Policía procedieron al registro del establecimiento en presencia de dos testigos y de Carolina que en aquel momento se encontraba a cargo del local y de Alfredo , a quien se había detenido momentos antes fuera del local y seocuparon los siguientes efectos:
En la cocina del establecimiento:
Encima del congelador: una bolsita que contenía 9,796 gr. de cocaína con pureza del 90% y una balanza electrónica marca Henry con abundantes restos de polvo blanco, tijeras y un fajo de bolsas de plástico blanco.
En el cubo de la basura: treinta y cuatro bolsas de plástico blanco y un recorte circular.
Detrás de la barra:
Un recipiente metálico que contenía 26 paquetes de tabaco vacíos, una bolsa azul que contenía bolsas de plástico blanco, una caja con diez paquetes de tabaco vacios, siete bolsas de plástico con recorte circular y una caja de munición con cuarenta y cinco proyectiles de la marca FMS calibre 6,35 Browning.
En la caja registradora: Ochocientos treinta y cinco euros distribuidos en 7 billetes de 50 euros, 17 billetes de 20 euros, 10 billetes de 10 euros, 15 billetes de 5 euros y una nota con anotaciones numéricas.
Sobre las 0,18 h. del día 9 de Febrero, se procedió a registrar el vehículo Wolkswagen Passat HO ....
HR , del que figura como titular Dª Clara , que fue esposa del procesado Alfredo , que se encontraba aparcado en el garaje comunitario de las casas nº NUM013 y NUM014 de la C/ DIRECCION000 , con entrada por la C/ DIRECCION000 y salida de peatones que daba a la calle Padre Pernet en la que se encontraba el bar Venecia y que visitaba frecuentemente el procesado durante las horas en las que el establecimiento permanecia abierto y utilizaba como paso habitual para dirigirse desde su domicilio sito en el nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 hasta el Bar Venecia.
El registro del vehículo que se realizó en presencia del procesado, de Carolina y del Letrado de guardia se ocuparon los siguientes efectos:
En la parte izquierda del asiento del conductor una bolsa de plástico que contenía 37,047 gr. de Cocaína con pureza del 90%.
Un recorte de plástico anudado.
Posteriormente, sobre las 0,58 h. del día 9 de Febrero de 2007, se procedió a la entrada y registro en el domicilio del acusado y de Carolina sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 con el consentimiento de ambos, que fue emitido en presencia del Letrado de Guardia en donde se hallaron los siguientes efectos:
En un dormitorio de niños, en una balda del interior de un armario: una pistola semiautomática marca
F.T, de fabricación italiana de 8 mm. en origen, sin número de serie que habia sido transformada para disparar cartuchos reales de calibre 6,35 mm, mediante la sustitución del cañon original obstruido para impedir la proyección de cuerpos solidos por otro de 61 mm recamarado para el calibre 6,35 mm., en perfecto estado de funcionamiento y con cinco cartuchos en el cargador.
En el dormitorio que utilizaban el procesado y su pareja:
En el interior del armario, en una caja 7.000 euros en billetes.
En una mesilla: una balanza marca Tanita con 120 gr. de pesada, otra balanza de la misma marca con 100 gr. de pesada con restos de polvo blanco y una caja de una báscula marca Henry de 500 gr. de pesada.
El dinero que se ocupó en el domicilio y en el establecimiento procedía de la actividad ilícita del acusado.
La Cocaína sustancias tóxicas estupefacientes incluids en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.
El precio de un gramo de Cocaína con pureza del 50% en el momento de comisión de los hechos era de 61,69 euros.No ha quedado acreditado que en la fecha de los hechos el acusado fuera adicto al consumo de cocaína.
Por exigencias de orden lógico procesal es preciso examinar con carácter previo las alegaciones sobre irregularidad del procedimiento y nulidad de los registros efectuados que ha formulado la defensa del procesado.
Sostiene la defensa que el procedimiento es nulo porque se realizaron una serie de actuaciones policiales con relación al Bar Venecia que se prolongaron en el tiempo, sin que la Policía diera cuenta a la autoridad judicial de las investigaciones que estaban llevando a cabo y, en concreto, que antes de que se realizara la investigación en la que se produjeron los hechos que se enjuician, se habían realizado dos investigaciones más sobre el mismo establecimiento que no se comunicaron al Juzgado de Instrucción.
La normativa procesal vigente impone a la Policía Judicial la obligación de averiguar los delitos públicos que se cometieren dentro de su territorio o demarcación; la de practicar, según sus atribuciones, las...
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