SAP Murcia 260/2008, 11 de Noviembre de 2008
| Ponente | JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ |
| ECLI | ES:APMU:2008:1549 |
| Número de Recurso | 294/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 260/2008 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª |
SENTENCIA: 00260/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO Nº 294/2008 (CIVIL)
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE
ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
Magistrados
En Cartagena, a once de noviembre de dos mil ocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 260Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de procedimiento sobre modificación de medidas adoptadas en proceso matrimonial, tramitados con el número 403/08, (Rollo nº 294/08), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número seis de Cartagena, siendo partes, como demandante, D. Gonzalo , representado por el Procurador D.Gregorio Farinós Martí y defendido por la Letrada Dª.Mercedes Hernández Martín, y, como demandada, Dª. Valentina
, representada por la Procuradora Dª.María del Mar Posadas Molina y defendida por el Letrado D.Manuel Maza de Ayala, siendo parte también el MINISTERIO FISCAL, actuando en esta alzada, como apelante, la parte demandada, y, como apelada, la parte actora, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Cartagena, en los referidos autos de procedimiento sobre modificación de medidas adoptadas en proceso matrimonial, tramitados con el número 403/08, se dictó Sentencia con fecha 24 de junio de 2.008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Farinós Martí en nombre y representación de don Gonzalo contra doña Valentina , debo acordar y acuerdo a modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes, y todo ello sin hacer una expresa imposición de costas:
- Se atribuye la guarda y custodia del niño Gregorio a su padre, siendo la patria potestad compartida.
- No ha lugar a fijar una pensión alimenticia a cargo de la madre, suprimiéndose la que el padre venía abonando a la madre.
- Se establece un régimen de visitas a favor de la madre, que comenzará cuando la Sra. Psicólogo a cuya terapia pactaron someterse las partes lo dictamine, consistente en los fines de semana alternos desde la salida del Colegio del viernes a las 20:00 horas del domingo (adelantándose o retrasándose un día la recogida o la entrega respectivamente si el viernes o el lunes son festivos), así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, alternándose anualmente en cuanto a la elección de la mitad de cada periodo, eligiendo en los años pares el padre y la madre en los impares, así como todos los martes y jueves desde la salida del Colegio hasta las 20:00 horas. Los festivos intersemanales y "puentes" se repartirán de forma alterna (entrega a la salida del Colegio del día anterior al festivo y devolución a las 20:00 del día festivo). La entrega y recogida del menor se llevará a cabo en su domicilio habitual salvo que proceda hacerlo en el Colegio.
El indicado régimen de visitas podrá modularse en la forma en que se aconseje por los especialistas y se desarrollará cuando se indique que proceda iniciarlo y según evolucione la terapia, al menos en su etapa inicial, en el PEF de Cartagena.
- En todo lo demás y muy especialmente en lo relativo a la sumisión de común acuerdo a la terapia de un único psicólogo (ya designada) para, entre otras cosas, que la madre comprendiese la necesidad para su hijo de la familia paterna, regirá lo establecido en la Sentencia de divorcio de 30 de marzo de 2007 .".
Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte actora, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia, oponiéndose también el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso de apelación interpuesto. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 294/08, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para su votación y fallo el día 11 de noviembre de 2.008.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Frente a la Sentencia de primera instancia, que estima la demanda sobre modificación demedidas adoptadas en proceso matrimonial y atribuye la guarda y custodia del hijo menor al padre, con los demás pronunciamientos que constan en su parte dispositiva, se alza la parte demandada en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación y que se dicte otra por la que, en esencia, se deje sin efecto el cambio de custodia decidido en la Sentencia, no sin antes alegar vulneración de garantías procesales generadora de indefensión, basando el motivo en la inadmisión de la prueba testifical propuesta por la parte ahora apelante. Y comenzando por este último motivo de recurso, debe señalarse que no puede prosperar, pues la parte apelante no pide que se proceda a la práctica de dicha prueba testifical en esta alzada, tal como permitía el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de tal manera que pese a denunciarse en el recurso la falta de práctica de dicha prueba en la primera instancia no señala la parte apelante en su recurso cuáles serían las consecuencias procesales que habrían de derivarse de esa falta de práctica de prueba. En cualquier caso, debe agregarse que resulta correcta la denegación de práctica de dicha prueba testifical realizada por el Juzgador "a quo", teniendo en cuenta que se propuso por las partes la práctica de abundante prueba pericial, nada menos que tres psicólogas y un psiquiatra, sin olvidar los informes de otros técnicos que ya obraban en los autos, siendo claro que son esos profesionales los que podían indicar cuál era la situación de los litigantes y del menor y los que, por tanto, podían arrojar luz sobre las circunstancias concurrentes y sobre las medidas más beneficiosas para el menor, sin que conste, desde luego, que las testificales que la parte ahora apelante propuso en la primera instancia pudieran tener relevancia alguna para la adecuada resolución del conflicto. A lo expuesto debe añadirse que el hecho de que el Juzgado accediese a citar a tales testigos al acto de la vista no entraña, en modo alguno, admisión de dicha prueba, sino mero cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de tal manera que el hecho de que se accediese a dicha citación judicial no permite entender, sin más, que esa prueba hubiese sido admitida, sin que pueda olvidarse que es en el acto de la vista dónde las partes proponen las pruebas de que intentan valerse y dónde el Juzgador "a quo" decide sobre la admisión o inadmisión de las pruebas propuestas y no en un momento anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 443.4. de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 770 y 775 del mismo cuerpo normativo.
A lo expuesto debe agregarse que son, obviamente, los profesionales y técnicos que han tratado la situación y que conocen todas sus circunstancias, no sólo las externas o apreciables a simple vista sino también las internas derivadas de los estudios psicológicos de los implicados en el conflicto, los que pueden suministrar información útil o valiosa para la resolución del conflicto y no, obviamente, una serie de testigos que, como es natural, sólo conocerán la situación desde un punto de vista meramente externo, superficial y fragmentario y carecerán, desde luego, del profundo conocimiento de la cuestión que se deriva de los estudios psicológicos realizados por profesionales que han seguido la situación desde el principio, debiendo destacarse, además, que la parte ahora apelante no puso de relieve en la vista la exacta relevencia de la declaración de alguno o algunos de esos testigos o, en su caso, de todos ellos, sino que se limitó a manifestar, al tiempo de formular protesta por la inadmisión de dicha prueba, que se trataba de ver con quién estaría mejor el niño y que los testigos podrían decir qué es lo que estaba ocurriendo, lo que no pasa de ser una simple referencia a un conocimiento meramente externo o superficial de la situación por parte de dichos testigos y, por tanto, sin relevancia suficiente como para aportar algo de utilidad para la resolución del pleito teniendo en cuenta la existencia de varios informes de técnicos o profesionales con un conocimiento mucho más profundo de la situación que el que, obviamente, pudieran tener los testigos citados. Por todo lo expuesto es claro que debe considerarse correctamente denegada la prueba testifical que la parte ahora apelante propuso en la primera instancia, que la Sala también...
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