SAP Cádiz 337/2007, 4 de Diciembre de 2007
| Ponente | MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APCA:2007:1926 |
| Número de Recurso | 106/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 337/2007 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 337/07
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
ANA MARIA RUBIO ENCINAS
MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CÁDIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 106/2007
P.ABREVIADO NÚM. 85/2006
En la ciudad de Cádiz a cuatro de diciembre de dos mil siete.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Carlos José, Abelardo, Felix, Pablo y Luis Antonio. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.
El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CÁDIZ, dictó sentencia el día 16/3/07 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y CONDENO a Felix, Luis Antonio, Pablo, Carlos José y Abelardo como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA con la atenuante de dilaciones indebidas a las penas siguientes
A Felix y Luis Antonio a cada uno de ellos las penas de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y MULTA DE 1.344.408€.
A Pablo, Carlos José y Abelardo a cada uno de ellos las penas de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y MULTA DE 1.344.408€.CONDENO en costas a los acusados.
Acuerdo la destrucción de las drogas intervenidas y el comiso de los teléfonos móviles ocupados."
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Carlos José, Abelardo, Felix, Pablo y Luis Antonio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así,
"UNICO.- A principios del mes de junio de 2002 los acusados Luis Antonio y Felix, mayores de edad y sin antecedentes penales, se hallaban preparando el desembarco a través de la costa de cantidades de hachís, a tal efecto y para realizar tareas distintas en el alijo tales como vigilancia de la zona y desembarco y trasporte de los fardos de droga, contactaron, entre otras muchas personas que no se han llegado a identificar, con los también acusados Pablo, Carlos José y Abelardo, mayores de edad y sin antecedentes penales, así como con proveedores de la sustancia que tampoco se han identificado.
Así y decidido finalmente que la operación se realizaría en la madrugada del 23/6/02 en la zona llamada La Chanca en la playa de El Palmar (término de Vejer de la Frontera) sobre las 00.00 horas varias personas entre las que se hallaba Carlos José se guareció en una caseta de unos doce metros cuadrados situada en las inmediaciones de un chiringuito de playa en la que les esperaba Abelardo para aguardar la llegada de una embarcación cargada con hachís y proceder a su desembarco, mientras Luis Antonio y Pablo desde el vehículo Citroen Xsara 5272 BHP vigilaban la zona para trata de evitar ser sorprendidos por la policía y el primero mantenía contacto telefónico por una parte con las personas que traían el hachís en una embargación y por otra con Felix que coordinaba la operación dando ordenes a Luis Antonio y tomando determinadas deciones.
Sobre las 2,50 horas del día 23/6/02 una embarcación tipo zodiac se aproximó al punto de la playa donde esperaba el grupo de personas ocultos en la mencionada caseta quienes salieron y comenzaron a descargar de la misma fardos de hachís y a amontonarlos en las inmediaciones del chiringuito, interviniendo en ese momento la Guardia Civil que detuvo a Carlos José y a Abelardo cuando participaban en dicho desembarco, dándose a la fuga varias personas no identificadas que realizaban las mismas labores.
Fueron intervenidos un total de 36 fardos de hachís con un peso total de 942.122 gramos e índices de T.H.C de el 6,1% la mayor parte del hachís, salvo 71.382 gramos que arrojaron un índice de 9,9% sustancia que los acusasdos pretendían introducir en el mercado para su venta entre terceros. El valor de mercado de dicha sustancia asciende a 1.344.408€.
Frente a la sentencia condenatoria, se interpone recurso de apelación por los cinco acusados, que solicitan su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, con base en los siguientes motivos: 1) Por la representación de Carlos José y por la de Felix se solicita de forma subsidiaria la condena a la pena inferior en grado. Alega quebrantamiento de normas y garantías procesales, por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al haberse obtenido la prueba con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, artículo 18.3 en relación con el 24.2 de la Constitución Española y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dado que en el inicio como en el desarrollo o ejecución de las intervenciones telefónicas habidas en el procedimiento, no se notificó ni se le dio traslado al Ministerio Fiscal, lo que supone una carencia de control judicial y motivo de ilegalidad clara y manifiesta. Que la falta de presencia del Ministerio Fiscal es tan evidente en el procedimiento, que así ha sido reconocido en la propia sentencia, fundamento de derecho 3º in fine. En primer lugar desde el primer Auto de intervención telefónica hasta el último no consta notificación alguna al Ministerio Fiscal, y ello pese a que el juez en los autos de intervenciones telefónicas ordena hacerlo. Por si fuera poco, en fecha 2 de septiembre de 2002 , como consta al folio 765, el Ministerio Fiscal hace una primera presencia en elprocedimiento y lo hace para reclamar del Juzgado la causa para ver si las intervenciones se ajustan a la legalidad o no. Esto quiere decir que el fiscal no ha estado presente en las mismas, lo cual conlleva que se vulnera un derecho fundamental en la persona del intervenido telefónicamente y es que el garante de sus derechos no ha estado presente en las mismas. Que de ello sólo puede derivar la nulidad de lo actuado en aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En segundo lugar alega infracción de normas del ordenamiento jurídico, artículo 24.2 de la Constitución Española, por dilaciones indebidas, por paralización de 17 meses en fase de instrucción, reconocido por la Audiencia Provincial y por la propia sentencia recurrida. 2) Por la representación de Abelardo se solicita de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Alega error en la valoración de la prueba, pues es cierto que se encontraba en la playa en el momento del desembarco del alijo, pero no participando en este, sino desarrollando funciones de vigilancia en el chiringuito, función que llevaba desempeñando cuatro días según relata el mismo en sus declaraciones y es adverado por la dueña del mismo doña Elvira y por lo tanto este hombre nada tenía que ver con el alijo. Que en ningún momento se ha demostrado que los participantes en el alijo estuvieran en la caseta donde pernoctaba Abelardo. Que en las escuchas telefónicas se habla de la casetilla y del chiringo, y de la caseta, entiende que como un modo de orientación. Que todos los agentes que han declarado han dicho que los bultos estaban en las dunas, y si el señor Abelardo era parte de la organización como se dice en la sentencia, por qué no los guardaron en la caseta o en el chiringo que era mucho más grande y espacioso y del que el señor Abelardo tenía las llaves, que le fueron intervenidas y devueltas a la dueña; la única respuesta es porque el señor Abelardo no tenía nada que ver con el alijo. Que no es cierto "que los agentes que efectúan la vigilancia coinciden plenamente en que los porteadores estaban en el interior de la caseta de unos 12 metros cuadrados y que entraban y salían de allí", y que lo que ha quedado demostrado por las declaraciones de los tres agentes que están vigilando con medios de visión nocturnos, es que no dominaban la totalidad de dicha caseta y que la puerta de entrada de la misma se encontraba al lado opuesto de donde ellos hacían la vigilancia. Que con respecto a la detención de su cliente, en ningún momento se ha probado que dicho señor estuviera huyendo, estaba a la altura de su caseta, estaba dando la cara al agente que lo detuvo, no la espalda, tenía sus calcetines y su camiseta puestos y los pantalones no estaban mojados ni húmedos, circunstancia de especial relevancia en este tipo de actuaciones. Que por otra parte, desde el teléfono que se le interviene cuando le detienen, que es el suyo de siempre, no hay ninguna llamada que se le haya hecho desde o hacia los teléfonos intervenidos, y si formara parte de la operación le habrían preguntado si los chavales estaban a buen recaudo o algo similar, o habría habido algún tipo de...
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