SAP Sevilla 416/2008, 2 de Octubre de 2008
| Ponente | ESPERANZA JIMENEZ MANTECON |
| ECLI | ES:APSE:2008:3923 |
| Número de Recurso | 8209/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 416/2008 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª |
SENTENCIA N.º 416/2008
Rollo N.º 8209/06
Procedimiento Abreviado: 93/06
Juzgado de lo Penal n.º 3 de Sevilla
Magistrados: Javier González Fernández
Juan Romeo Laguna
Esperanza Jiménez Mantecón, ponente
Sevilla a 2 de octubre de 2008
ANTECEDENTES PROCESALES
El Sr. Sr. Juez de lo Penal n.º 3 dictó sentencia el día 3/07/2006 con los siguientes particulares:
Hechos Probados:"En virtud de sentencia recaída el 31/07/2001 en los Autos 234/00 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Dos Hermanas se declaró la separación del matrimonio constituido por Lorenzo y la acusada María Inés , mayor de edad, sin antecedentes penales.
En dichas resolución, se estipuló entre otras disposiciones que la hija menor habida en el matrimonio, Frida , nacida el 19/06/01, quedaba bajo la custodia de la madre, fijándose un régimen de visitas a favor del padre en virtud del cual éste podría estar y comunicar con su hija, en caso de desacuerdo, los martes y jueves de cada semana, y los fines de semana alternos desde las 11 de la mañana del sábado hasta las 18 horas del domingo, así como la mitad de los periodos vacacionales, debiendo ser comunicados con 72 horas de antelación tanto el horario de comunicaciones como los días de disfrute de régimen de visitas, si aquellos eran sustituidos por los días correspondientes a los del descanso laboral del Sr. Lorenzo .
Ante el incumplimiento por parte de la acusada del régimen de visitas fijado, con fecha 13/02/2002, se dictó en el procedimiento 71/02 del mismo Juzgado auto despachando la ejecución provisional de la sentencia, auto que fue aclarado en fecha 10/07/2002 , y en el que se acordaba requerir a la acusada al cumplimiento inmediato del régimen de visitas y comunicaciones previstas en aquellas sentencia, apercibiéndole de que en caso de incumplimiento incurriría en un delito de desobediencia.
Con fecha 14/02/2002 se citó por vía telefónica a la acusada a fin de que compareciera ante elJuzgado para practicar el requerimiento acordado, siendo así mediante llamada telefónica de la propia acusada excusándose por no poder efectuar dicha comparecencia, se la citó de nuevo el 20/02/202, a los mismos efectos para el día 25/02 dejando también de comparecer.
Pro el servicio común de notificaciones se efectuaron diligencias de notificación y requerimiento los días 24/07/02 y 19/08/02, ambos con resultado negativo, a pesar de haber dejado citaciones en el domicilio para que compareciera en dicho servicio.
Después de reiterados intentos de notificar en forma personal a la acusada dicho auto, le es entregada copia del mismo y requerida a efectos de cumplimiento en fecha 21/01/2003 , aprovechando su presencia en un juicio civil sobre la ejecución al que asistió.
En definitiva, lo cierto es que pese a todos los intentos realizados y habiendo sido requerida al efecto, lo cierto es que la acusada ha impedido la comunicación y estancias de la hija con su padre desde la fecha de la separación hasta al menos noviembre de 2003; concretamente los días 21 de diciembre de 2002; 14 de enero de 2003; 6, 11 y 17 de febrero; 11 a 14, 29 y 30 de marzo; 4, 11, 12, 15 y 29 de abril; 8, 13, 15, 20 y 22 de mayo; 1, 11, 24 y 26 de junio; 1, 3, 9, 10, 11, 17, 22 y 28 de julio así como los días 9 y 11 de septiembre de 2003, fechas todas ellas en que correspondía a aquel tal comunicación, habiendo hecho caso omiso la acusad a la determinación judicial, en clara rebeldía a la autoridad ordenante."
Fallo:"Condeno a la acusada María Inés como autora responsable de un delito de desobediencia, definido y circunstanciado a la pena de prisión de un año con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a indemnizar a Lorenzo en
9.000 #, más el interés legal; y al pago de la costas entre las que se incluyen las correspondientes a la acusación particular."
Contra dicho sentencia interpuso recurso de apelación la defensa de la acusada solicitando:
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- la nulidad de las actuaciones procesales causantes de indefensión por quebrantamiento de las normas y garantías retrotrayendo la causa al momento del dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, y ordenando se procediera a la acumulación del PROA 35/06 del Juzgado de Instrucción 11 de Sevilla; las Diligencias Previas 331/05 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Dos Hermanas; las D.P. 1695/06 del Juzgado de 1º.- la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de las normas y garantías Instrucción n.º 3 de Sevilla; D.P. 720/06 del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Sevilla; D.P 1394/06 del Juzgado de Instrucción n.º 20 de Sevilla; las D.P. 3484/06 del Juzgado de Instrucción n.º 9 de Sevilla, y las D.P. 2675/06 del Juzgado de Instrucción n.º 8 de Sevilla.
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-Alternativamente a lo anterior se revocara la sentencia apelada y se absolviese a D.ª María Inés del delito de desobediencia.
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- Con carácter subsidiario a los dos apartados anteriores se revocara la sentencia y se condenara a la acusada como autora de una falta del artículo 634 del CP a la pena mínima establecida con aplicación de las atenuantes de miedo insuperable, estado de necesidad así como error de prohibición, y no haber lugar a la indemnización a favor del Sr. Lorenzo ni a la condena en costas a la acusada.
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- Subsidiariamente a todo los anteriores, se revocase la sentencia y se condenase a D.ª María Inés como autora de un delito del artículo 556 del CP sin apreciar continuidad a la pena mínima establecida legalmente con aplicación de las atenuantes de miedo insuperable, estado de necesidad y error de prohibición sin establecer indemnización a favor del Sr. Lorenzo .
Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida a nombre de D. Lorenzo .
Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, se resolvió sobre la prueba interesada para la segunda instancia y tras la deliberación se acordó resolver como a continuación se expone.
HECHOS PROBADOS
Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia corrigiendo el error material contenido sustituyendo en el último párrafo del relato la mención al día 21/12/2002 por la de20/12/2002.
Resulta necesario sistematizar los motivos del recurso que nos plantea la extensa apelación constriñendo algunos para dar una respuesta ordenada y adecuada sin caer en reiteraciones. Comenzaremos por lo que son cuestiones de carácter procesal, aunque afecten indudablemente al fondo del asunto, para luego entrar en éste.
Se interesa se declare la nulidad de actuaciones. La razón que se alude para ello es el quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento que causan indefensión y que vienen referidas a que el auto por el que se transformaron las Diligencias Previas en procedimiento Abreviado sostenía la defensa que carecía de motivación suficiente, y porque la negativa a la acumulación de posteriores diligencias a este procedimiento provocaría diversos pronunciamientos por sucesos que podrían ser enjuiciados en una sola causa.
La respuesta a estas cuestiones para rechazarla es breve. Hay una resolución firme de la Audiencia Provincial, Sección 4ª de 20/03/2006 que las abordó dejándolas definitivamente zanjadas (folios 2.707 y siguientes), por lo que reiterarlas en la vista como cuestión previa, o plantearlas en esta instancia carecía de razón de ser.
No podía alegar indefensión por desconocimiento de los hechos que se atribuían a su patrocinada a tenor del texto del auto recurrido, que aunque conciso concreta fechas, cuando además ésta ha declarado en la causa los días 27/11/2002, 10/06/2003, 24/11/2003, 11/12/203, 13/01/2005; ni se debía dilatar en el tiempo el enjuiciamiento con inclusión indefinida de sucesivas denuncias posteriores que necesariamente tenían que tener un plazo final que las acotara y que con criterio acertado fue la fecha del auto de apertura de juicio.
Entendía la recurrente conculcado también su derecho a la defensa por la denegación de pruebas solicitadas en su momento en el Juzgado Penal que estimaba esenciales para sus intereses, pruebas que instó se practicaran en segunda instancia.
No está de más recordar lo que el Tribunal Supremo viene sosteniendo sobre el derecho a la prueba siquiera sea para apoyar en este caso el acierto de la denegación. Así, la sentencia n.º 1029/07 de fecha 10/12/2007 mantiene lo que sigue: "Es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (RCL 1978\2836) (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de octubre de 1995 [RJ 1995\7616] o 23 de mayo de 1996 [RJ 1996\4086 ]).
Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.
Es por ello por lo que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.2º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido...
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