SAP Sevilla 166/2009, 27 de Febrero de 2009
| Ponente | MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA |
| ECLI | ES:APSE:2009:536 |
| Número de Recurso | 7949/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 166/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109151P20070005799
RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 7949/2008
ASUNTO: 101438/2008
Proc. Origen: 390/2007
Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA
Negociado:G
Apelante:. Esther
Abogado:.PEDRO DOMINGUEZ FERNANDEZ
Procurador:.FRANCISCO RUIZ CRESPO
Apelado: Carlos Alberto y Esther
Abogado:GARCIA- QUILES GOMEZ, J. MANUEL y PEDRO DOMINGUEZ FERNANDEZ
Procurador:FERNANDO YBARRA BORES y FRANCISCO RUIZ CRESPO
S E N T E N C I A Nº 166/09
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA
MAGISTRADOS:
MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA
APELACIÓN ROLLO NÚM. 7949/2008
P.ABREVIADO NÚM. 390/2007
En la ciudad de SEVILLA a veintisiete de febrero de dos mil nueve.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Esther . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Carlos Alberto .
El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 20/05/08 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, " Que debo absolver y absuelvo a Carlos Alberto, del delito de impago de pensiones del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio".
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Carlos Alberto y Esther y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la vista con la asistencia de las partes y del Ministerio Fiscal, quedando visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, " Resulta probado y así se declara que, en virtud de sentencia de separación de fecha 30 de junio de 2003, dictada en los autos número 193/03, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Dos Hermanas, se acordó la separación entre el acusado Carlos Alberto, mayor de edad y Esther, estableciéndose entre otras, la obligación del acusado de abonar una pensión de alimentos a favor de los 7 hijos comunes de 5.228,14 euros. Posteriormente, dicha resolución fue revocada parcialmente por la de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 24 de octubre de 2005, a los solos efectos de reducir la pensión a 3.907,30 euros al mes.
El acusado ha ido haciendo abonos parciales que oscilan entre los 1.000 y los 2000 euros al mes, así como también ha hecho frente al pago de los Colegios Entreolivos y Tabladilla de los hijos, por importes próximos a los 1.000 euros por colegio, y a la profesora de apoyo de la hija menor Clara, por importe mensual de entre 300 y 250 euros, y a la asociación de Síndrome de Down, por importe aproximado de 50 euros.
Al tiempo de la denuncia cinco de los siete hijos eran mayores de edad, a excepción de Pablo y Clara".
Apela la acusación particular la sentencia dictada por el Juzgado Penal, por la que se absuelve al acusado por el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones. Se alega en el recurso, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, que ha existido error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto sustantivo.
Como cuestión previa, se ha planteado la existencia o no de la legitimación de la madre para interponer la preceptiva denuncia por los hijos mayores de edad, y, aunque este extremo ha perdido beligerancia, pues la defensa parece aquietarse cuando afirma:"..., en la sentencia recurrida, tras apreciar la falta de legitimación activa de la Sra. Esther respecto del ejercicio de la acción penal que correspondía a sus hijos mayores de edad, entiende la Juzgadora que este hecho resulta irrelevante y, en consecuencia inocuo, al haber sido la pensión de alimentos establecida de forma común o unitaria para todos los hijos del matrimonio no siendo, en consecuencia, susceptible de ser prorrateada entre ellos, a los efectos de apreciar la concurrencia del delito....Por lo anterior resultan irrelevantes...las manifestaciones que en relación a esta cuestión se realizan de contrario", conviene dejar zanjado tal extremo.
Con independencia de que la pensión a abonar por el denunciado haya sido fijada en una cantidad global, y la susceptibilidad de que un requisito de perseguibilidad, cual es el de la denuncia previa, tenga para impedir un pronunciamiento sobre el fondo, esta Sala ha resuelto de forma afirmativa la posibilidad de que uno de los progenitores, convivientes con hijos mayores de edad, ejercite las oportunas acciones.
Así, se ha razonado, que esta es la interpretación que ha de darse al párrafo 2º del art. 93 del Código Civil, conforme al cual, resulta procedente la fijación de los alimentos a que se refiere el artículo 142 del referido texto legal, a favor de los hijos mayores de edad o emancipados, si convivieren en el domicilio familiar y carecieran de ingresos.
Tal posibilidad ha sido objeto incluso de un recurso de casación especial en interés de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, de unificación de doctrina, que fue resuelto por la Sala 1ª del Tribunal Supremo por S.ª 411/2000, de 24 de abril . En ella se razona, que la razón de ser de la previsión contenida en el citado párrafo de que se regulen también en la sentencia de separación o divorcio los alimentos debidos respecto de los hijos mayores de edad y carentes de ingresos propios que convivan en el domicilio familiar, se fundamenta, "no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran". De ello concluye el Tribunal Supremo "que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del Código Civil, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores".
En consecuencia, lo resuelto por el Tribunal Supremo respecto de la legitimación del cónyuge en proceso...
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