SAP Las Palmas 93/2009, 2 de Marzo de 2009

PonenteVICTOR MANUEL MARTIN CALVO
ECLIES:APGC:2009:732
Número de Recurso60/2007
Número de Resolución93/2009
Fecha de Resolución 2 de Marzo de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dos de marzo de dos mil nueve;

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil No. 1 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 60/07) seguidos a instancia de don Carlos Alberto , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora doña Elisa Colina Naranjo y asistido por el Letrado don Juan Cadarso Palau, contra la entidad mercantil HIJOS DE FRANCISCO LÓPEZ SÁNCHEZ, SOCIEDAD ANÓNIMA (LOPESAN), parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador doña Paloma Guijarro Rubio y asistida por el Letrado don Fernando Pantaleón Prieto, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el de Juzgado de lo Mercantil No. 1 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora señora Colina Naranjo, en representación de don Carlos Alberto , absolviendo a HIJOS DE FRANCISCO LÓPEZ SÁNCHEZ S.A. de la acción de impugnación de acuerdos sociales contra ella ejercitada; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante»

SEGUNDO

La referida sentencia, de fecha 7 de febrero de 2008 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 30 de septiembre de 2008.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Ejercitada por la parte actora acciones de nulidad de junta general extraordinaria y subsidiariamente de nulidad o anulabilidad de acuerdos sociales [concretamente se postuló en el suplico de demanda se dictara sentencia por la que estimando íntegramente aquélla: 1º.- se declarara: A.- La nulidad de la junta general extraordinaria de la sociedad demandada celebrada el día 21 de febrero de 2.007 y, enconsecuencia de todos los acuerdos adoptados en ella. B.- Subsidiariamente se declarara la nulidad de los acuerdos adoptados sobre los puntos primero, segundo, tercero y cuarto del orden del día de la junta. C.-Con carácter subsidiario y para el supuesto de que no fueran estimadas las peticiones de nulidad de los dos apartados anteriores, anular los acuerdos adoptados sobre los señalados puntos primero a cuarto, ambos inclusive, del orden del día. D.- Subsidiariamente a todo lo anterior se declarara la nulidad de las escrituras de elevación a público de los acuerdos primero y segundo. 2º.- Se ordenara la inscripción en el Registro Mercantil de la sentencia que declarara la nulidad o anulara los acuerdos citados y la cancelación de las inscripciones de los mismos que se hubieren practicado y de los asientos posteriores que resultaren contradictorios con ellas. 3º.- Se condenara en costas a la demandada] la sentencia de primera instancia desestima la demanda alzándose contra ella la parte actora sosteniendo cuatro motivos de apelación [1º.-Nulidad del acuerdo de modificación del artículo 13 de los estatutos sociales por vulneración del artículo 144.1.C de la LSA , al haberse producido alteraciones entre el texto previamente anunciado y puesto a disposición de los accionistas y el texto finalmente sometido a la junta y aprobado por ésta; 2º.- Vulneración del artículo 63 de la LSA en relación con el art. 123 RRM por cuanto las condiciones a la restricción estatutaria a la libre transmisibilidad de las acciones impiden al accionista obtener el valor real de las acciones; 3º.- Nulidad de la cláusula estatutaria de preferencia que permite un ejercicio parcial de la misma: infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia omisiva y subsidiaria infracción de la normativa reguladora de las cláusulas restrictivas (art. 123.5 del RRM ) y 4º.- anulación de la modificación del art. 37 de los estatutos, aprobada bajo el punto 2º del orden del día, en cuanto el régimen de restricción de los administradores que en él se establece lesiona el

interés social en beneficio de un accionista. Inexistente caducidad de la acción de impugnación] pretendiendo, en definitiva, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en la que se declare la "nulidad de los acuerdos de modificación de los artículos 13 y 37 de los estatutos sociales de HIJOS DE FRANCISCO LÓPEZ SÁNCHEZ, S.A. adoptados en la junta general de dicha sociedad de fecha 21 de febrero de 2007, condenando en costas a la sociedad demandada".

SEGUNDO

Conviene, con carácter previo y para una mejor comprensión del procedimiento, transcribir los acuerdos impugnados que fueron aprobados en Junta General Extraordinaria de la compañía mercantil demandada de fecha 21 de febrero de 2007, destacando en negrita aquellos puntos conflictivos que se son tratados en el desarrollo del recurso.

Así, el primero de los acuerdos adoptados con respecto al primer punto del orden del día (análisis y aprobación, en su caso, de las modificaciones estatutarias del artículo 13º de los Estatutos Sociales, propuesta por el Consejo de Administración en sesión de 12 de enero de 2007 ) tras anotarse que "el nuevo texto comporta una clarificación de la redacción del apartado d) de la regla 1ª y el ajuste de los plazos de quince y veinte días, que pasan a ser 30 y 15 días para que el Consejo de Administración y los accionistas puedan adoptar su decisión sobre el ejercicio del derecho de adquisición preferente y derecho de retracto previsto en las reglas 2ª y 3ª" textualmente establece:

A.- "NUEVA REDACCIÓN ARTICULO 13 .- El dominio pleno, la nuda propiedad o el usufructo, tanto de las acciones de la Sociedad como de los derechos de suscripción en las ampliaciones de capital, serán transmisibles por cualquiera de los medios hábiles en derecho, pero siempre con sujeción alas siguientes normas:

1ª.- Las transmisiones de tales derechos sobre la propiedad serán libres en los siguientes casos.

a).- En las transmisiones mortis causa, las efectuadas a favor del cónyuge, ascendientes, descendientes por vía directa y colaterales hasta el segundo grado.

b).- En las transmisiones intervivos, las que se efectúen entre los cónyuges, ascendientes, descendientes por vía directa y colaterales hasta el segundo grado.

c).- Igualmente, serán libres las transmisiones que se realicen por los socios, personas físicas, a favor de la Sociedad que, siendo sus acciones nominativas, tenga como accionistas exclusivamente al transmitente, otros accionistas de Hijos de Francisco López Sánchez, S.A. ( LOPESAN), sus cónyuges, ascendientes, descendientes o colaterales hasta el segundo grado, indistintamente todos o cualesquiera de ellos.

d).- Y también serán libres las transmisiones que se efectúen entre Sociedades, con acciones nominativas, cuyos accionistas sean personas que cumplan las condiciones señaladas en el apartado c) anterior.En los supuestos señalados en los apartados c) y d) anteriores, en los casos de transmisión por cualquier título, de acciones o participaciones de la sociedad accionista que den lugar a la entrada en el capital de ésta de persona distinta a las que se refiere las letras a) y b) o de otra sociedad que no cumpla los requisitos establecidos en el apartado c) y d) de esta norma, el órgano de administración deberá comunicar tal hecho al Consejo de Administración de Hijos de Francisco López Sánchez, S.A. (LOPESAN), a fin de que pueda ejercitar la sociedad preferentemente o subsidiariamente los demás accionistas, de no ejercitarlo aquélla, un derecho de retracto, sobre las acciones de que es titular esta sociedad accionista en la entidad Hijos de Francisco López Sánchez, S.A. estableciéndose como procedimiento para la determinación del precio en caso de desacuerdo el regulado en la regla 2ª de este artículo.

En el concepto "transmisión por cualquier título" se incluyen las resultantes por procesos de fusión y las ampliaciones de capital en la sociedad socio de Hijos de Francisco López Sánchez, S.A. (LOPESAN).

Para los supuestos señalados en los apartados c) y d) anteriores, la sociedad accionista, para poder ejercitar los derechos políticos o económicos que le correspondan como titular en pleno dominio de acciones de Hijos de Francisco López Sánchez, S.A., o, en su caso de los derechos de nuda propiedad y usufructo sobre ellas constituido, deberá facilitar, a simple requerimiento escrito del Consejo de Administración de ésta, certificación acreditativa de que sus socios son únicamente las personas incluidas en los apartados c) y d) indicando el nombre de cada uno de ellos y su participación en la sociedad.

En caso de disolución de la Sociedad accionista, el pleno dominio de las acciones de Hijos de Francisco López Sánchez, S.A. (LOPESAN), o en su caso, la nuda propiedad o el usufructo, deberán adjudicarse a la persona o personas a las que se refieren las letras a) y b) de esta norma. Si, por la razón que fuere hubieren de adjudicarse tales derechos sobre la propiedad a personas...

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