SAP Murcia 10/2009, 11 de Febrero de 2009

PonenteMIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE
ECLIES:APMU:2009:752
Número de Recurso47/2007
Número de Resolución10/2009
Fecha de Resolución11 de Febrero de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª

SENTENCIA: 00010/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ILTMO. SR. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a 11 de febrero de 2009.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 10/09

Vistos, en primera instancia, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, el procedimiento abreviado nº 47/07, derivado de las actuaciones seguidas con el nº 159/02 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Javier, por un delito contra la salud pública contra Secundino Y Eugenia , representado por el/la Procurador/a Sra. Sánchez Marcos y defendido por el Letrado D. Aurelio Llanes Castaño, siendo parte en este proceso el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó Auto en fecha 11 de noviembre de 2002 en cuya virtud se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del Título III, Libro IV, de la Leyde Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello a los designados como acusados a fin de que, en plazo legal, presentaran escrito de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, dictándose Auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló para la celebración del comienzo de las sesiones del juicio oral el día 3 de marzo de 2008 , con cumplimiento de las prescripciones legales. Después de diversas suspensiones del acto del juicio oral, éste tuvo lugar el día 21 de enero de 2009, suspendiéndose una vez practicadas la mayor parte de las pruebas y acordándose la continuación el pasado día 10 de febrero de 2009, quedando definitivamente los autos vistos para sentencia en dicha fecha.

Segundo

En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de Secundino Y Eugenia como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP , en su modalidad de sustancias que causan graves daños a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición, a cada uno de los acusados, de la pena de cinco años de prisión y multa del triplo de valor de la droga intervenida e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

Tercero

La defensa del acusado Secundino Y Eugenia , en igual trámite, mostró su total disconformidad con la acusación formulada y solicitó la absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS

De conformidad con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se declara expresa y terminantemente probado que por la Guardia Civil de San Javier se solicitó mandamiento de entrada y registro para el domicilio situado en la AVENIDA000 nº NUM000 , de la Urbanización de Los Narejos en el término municipal de Los Alcázares (Murcia) y que constituía el domicilio habitual de los acusados Secundino con DNI NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables y Eugenia , con DNI NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, al tener sospechas de que en su interior se llevaba a cabo la venta de drogas tóxicas. Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Javier, en funciones de guardia, se dictó auto con fecha 25 de junio de 2002 por el que se autorizó la diligencia de entrada y registro en dicho domicilio, la cual tuvo lugar a las 10,05 horas del día 25 de junio de 2002, llevándose a cabo por funcionarios de la Guardia Civil y con la asistencia de la Sra. Secretaria del Juzgado autorizante.

Llevado a cabo el citado registro, en diversas dependencias de la vivienda, fueron halladas diversas sustancias, en concreto una papelina en el salón comedor y un bolso oculto en una mesilla en el dormitorio, las cuales debidamente analizadas resultaron ser cocaína, con un peso de 0,51 gramos y una pureza del 57,50 % para la papelina hallada en el salón comedor y de 63,24 gramos y una pureza del 77 % para la sustancia encontrada en el bolso hallado en el dormitorio. Dicha droga era destinada por Secundino , en parte para su consumo personal y en parte para la venta a terceros. Igualmente fueron hallados en diversas dependencias de la vivienda un total de 7.150 # fraccionados en diferentes billetes de 100, 50, 20, 10 y 5 #, cantidades procedentes de la venta de droga a terceros. Igualmente fue localizada una balanza de precisión marca Tanita, modelo 1479 V, así como envoltorios pequeños de plástico y aluminio de los habitualmente usados para la formación de papelinas.

Dicha droga sólo era conocida su existencia por el acusado Secundino , el único que también tenía plena disponibilidad de la misma, sin que conste que la también acusada Eugenia , conociese su existencia ni que la misma participase en la venta a terceros de dicha sustancia tóxica.

Secundino era consumidor de cocaína de forma habitual desde el año 1998, sin que sea posible determinar el consumo diario que realizaba, habiendo iniciado un proceso de deshabituación en diciembre de 2002, estando en la actualidad totalmente deshabituado de dicho consumo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero

Cuestiones previas. Testigo protegido.

Previamente a entrar a la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados, es preciso ampliar la fundamentación de las cuestiones previas propuestas por los acusados al inicio del juicio y que fueron resueltas oralmente (documentándose en el acta del juicio) en el plenario.

La primera de dichas cuestiones venía referida a lo que la defensa de los acusados consideró como una transgresión de derechos fundamentales en relación al incumplimiento de la Ley de Protección deTestigos, dado que no existe auto alguno en el que se declare la condición de testigo protegido del denominado en las actuaciones policiales como "D", entendiendo que ello genera indefensión a la defensa al no haber podido someter a contradicción dicho testimonio.

Esta cuestión fue desestimada en el plenario al entender la Sala que no ha existido indefensión alguna para los acusados. Ciertamente, basta examinar la forma como el Juzgado de Instrucción llevó a cabo la tramitación de la declaración del que se consideró desde el atestado como testigo protegido para apreciar que no se siguieron en ningún momento las previsiones de la LO 19/1994 de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales. Falta la resolución motivada exigida en el artículo 2 de la LO 19/1994 , pues la condición de testigo protegido se declara por la propia Guardia Civil y en tal sentido así declara ante las fuerzas de seguridad (folio 25 de las actuaciones), sin que conste que por el Juez de Instrucción se confirmase dicha condición una vez que el atestado llegó a su poder. Tampoco esta Sala cumplió en su momento con las previsiones del artículo 4.1 LO 19/1994 . Es evidente por tanto, que la infracción del trámite procesal previsto para la declaración como testigo protegido existió.

Ahora bien, como ya se señaló en juicio, a pesar de dicha infracción legal, la misma no generó ningún tipo de indefensión para el acusado que justificase la petición de nulidad de actuaciones pretendida, pues el artículo 238.3 LOPJ sólo permite que se declare la nulidad de un acto procesal cuando la infracción de normas haya generado una efectiva indefensión para una de las partes. Sin embargo ello no acontece en el presente caso por los siguientes motivos:

  1. -En primer lugar porque la propia defensa de los acusados no solicitó en el escrito de defensa, como le autorizaba el artículo 4.3 LO 19/1994 , el conocimiento de la identidad del denominado testigo protegido "D", lo que no sólo le hubiera permitido conocer dicha identidad (de obligada comunicación por el órgano judicial tal como se desprende del propio artículo 4.3 ), sino también le hubiera podido permitido solicitar nuevas pruebas para desvirtuar dicho testimonio, como autoriza el párrafo tercero del artículo 4.3 . Por ello la propia parte dejó de utilizar mecanismos que le hubieran permitido conocer el nombre del testigo y además desvirtuar su testimonio.

  2. - En segundo lugar, también hay que tener en cuenta que el valor de dicho testimonio, como también se señaló en el plenario, queda condicionado por lo previsto en el artículo 4.5 LO 19/1994 , a su ratificación en el juicio oral de acuerdo con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la declaración de los testigos, lo que implica que la simple declaración sumarial carece por sí mismo de eficacia alguna, de tal manera que la ausencia de contradicción se salva en el propio plenario, permitiéndose a la defensa, como no podía ser menos, interrogar al testigo y someterlo a efectiva contradicción, garantía a la que se adiciona la inmediación del propio órgano judicial que tiene que decidir la causa.

  3. - En tercer y último lugar, dicho defecto sólo puede conducir a una consecuencia, esto es, que no se reconozca al que declaró como testigo protegido tal condición procesal, lo que implica que pierde tal carácter (que realmente nunca ha llegado a tener en términos de técnica procesal) y por ello debe ser identificado y declarar en juicio sin ninguna especial medida de protección. Ello fue lo que se acordó por esta Sala tras examinar las...

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