SAP Barcelona 174/2009, 5 de Marzo de 2009

PonenteMARIA DOLORES BALIBREA PEREZ
ECLIES:APB:2009:2970
Número de Recurso2/2008
Número de Resolución174/2009
Fecha de Resolución 5 de Marzo de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 6ª

SENTENCIA

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 2/2008, dimanante del Sumario nº 31/2007 del Juzgado de Instrucción número 5 de los de El Prat de LLobregat, por un delito contra la salud pública contra Amadeo , nacido en Marruecos, el día 10-1-87, hijo de Ahmido y Aziza, con domicilio en C/ DIRECCION000 Bloque NUM000 , DIRECCION001 NUM001 de Vilafranca del Penedés, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Guillem Rodríguez y defendido por el Letrado D. Mariano Marín Vidal y contra Higinio , nacido en Nigeria, el día 17-6-76, hijo de Vicent y Jessy, con Pasaporte nº NUM002 y domicilio en C/ DIRECCION002 , nº NUM003 , DIRECCION003 de Fuenlabrada, representado por la Procuradora Dña. Blanca Carrión Rubio y defendido por la Letrada Dña. Soledad Oterino Coque, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
PRIMERO

En fecha se dictó auto de procesamiento contra Amadeo y Higinio , por delito contra la salud pública del art. 368 y 369 del CP . Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para la vista oral el día 28-1-2009.

SEGUNDO

En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 en relación con el 369.1.8 y 10 del C.P . de sustancia que causa grave daño a la salud, del que es autor el procesado Higinio y un delitocontra la salud pública del art 368 en relación con el 369.1.8 del C.P . de sustancia que causa grave daño a la salud, del que es autor el procesado Amadeo , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de doce años de prisión para el primero y once años de prisión para el segundo, costas y comiso de la sustancia y dinero intervenidos.

TERCERO

Por las defensas de los acusados, en igual trámite, se solicitó su libre absolución, invocando Higinio la nulidad de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente y la concurrencia del estado de necesidad. La defensa de Amadeo invoca también la nulidad de la cadena de custodia con cita de los arts 336 y 333 de la LECr , solicitando la nulidad de las pruebas aportadas y subsidiariamente, estima que los hechos son constitutivos de encubrimiento del art 451 o alternativamente del art 368 y 376 , solicitando en este último caso la pena de seis meses de prisión.

CUARTO

En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto, con excepción del plazo para dictar sentencia por el exceso de trabajo que pesa sobre esta Sección.

H E C H O S P R O B A D O S

ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Higinio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 16,20 horas del día 2-11-2006, llegó al Aeropuerto de Barcelona sito en El Prat de Llobregat, procedente de Casablanca, en el vuelo NUM004 de la Compañía aérea Iberia, portando dentro de su cuerpo 50 bolas de una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso bruto de 945 gramos y neto de 772,9 gramos, con un riqueza de sustancia estupefaciente de un 78%, bolas que expulsó tras haber sido interceptado en la aduana y conducido a un centro hospitalario.

Cuando los servicios médicos de dicho hospital dictaminaron que ya había expulsado todas las bolas que llevaba, fue trasladado al Centro Penitenciario de Homes de Barcelona, donde expulsó nueve bolas mas, cuyo peso bruto fue de 153 gramos y neto de 127 gramos, con pureza del 86,3%, entregando estas bolas al otro procesado Amadeo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, para que se las guardara mientras le cambiaban de celda, quien así lo hizo, conociendo perfectamente que se trataba de cocaína. Al día siguiente y cuando iba a entregar la sustancia a Higinio , fue cacheado por funcionarios penitenciarios y ocupada la droga, manifestando a los mismos de quien era la sustancia y las circunstancias de su posesión.

La cocaína tiene un precio medio en el mercado clandestino de 60 euros por gramo aproximadamente.

F U N D A M E N T O S J U R Í D I C O S
PRIMERO

Como cuestión previa se planteó por ambas defensas la nulidad de la prueba pericial practicada, relativa al análisis de la droga, al entender que no ha estado garantizada la cadena de custodia y que no puede garantizarse, por ello, que la sustancia ocupada a los acusados fuera la que consta analizada, solicitando, en consecuencia, la nulidad de tal prueba y su expulsión del acervo probatorio.

Se invocan los arts 333 y 336 de la LECr en relación con el 238.3 y 11.1 de la LOPJ.

Las cuestiones que se plantean son distintas. La infracción de la cadena de custodia sobre los efectos del delito, en este caso, la droga intervenida, afecta al valor probatorio que pueda extraerse de dicha prueba o de la evidencia de que se trate, pues la falta de garantía sobre la identidad de tal efecto del delito, restará todo su valor probatorio al mismo. Trasladado al caso que nos ocupa, la fiabilidad de la prueba pericial de la droga incautada, es evidente que si no puede asegurarse que la droga analizada es la ocupada al acusado, el dictamen pericial carece de valor probatorio para este juicio. Pero, en todo caso, no es una cuestión de nulidad de la prueba, sino de valoración de su aptitud probatoria, cuestión que trataremos cuando lleguemos a este capítulo de la sentencia.

La invocación de los preceptos antes referidos, art. 333 y 336 de la LECr plantea infracción de normas procesales que, de aparejar la lesión a algún derecho fundamental, normalmente, el de tutela judicial efectiva, pueden, efectivamente, implicar la declaración de nulidad de la prueba que se vea afectada. No obstante, no es el caso de autos, donde, en relación a la pericial que se tacha de nula, se acordó reclamar el análisis de la sustancia intervenida, por providencia de 4-11-2006 y de 12-12-2006, sustancia que se había remitido al laboratorio de la Subdelegación del Gobierno por la propia policía actuante, incorporándose a la causa tal pericial, sin que la parte que ahora alega la nulidad solicitara práctica de pericial de contraste ni realizara manifestación alguna, pese a conocer su contenido. No hay, pues, constancia de indefensión alguna generada a cualquiera de los acusados como consecuencia de laactividad realizada por el Juzgado Instructor, razón que ha de llevar a rechazar la nulidad que se interesa.

SEGUNDO

Los hechos relatados han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada, tanto por el reconocimiento en parte de los propios procesados como del relato de los funcionarios que presenciaron la expulsión de las bolas en el caso de Higinio , y de los funcionarios de prisiones que ocuparon la bolsa con las bolas que llevaba Amadeo .

De ello se concluye...

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